Jarosław Warylewski

Zgoda pokrzywdzonego a przestępstwa seksualne

(fragmenty pracy doktorskiej pt. „Zgoda pokrzywdzonego w polskim prawie karnym”, Sopot 1997)

Uwaga: praca ta była pisana jeszcze pod rządami k.k. z 1969 r., wyłącznie z wykorzystaniem projektu n.k.k.

 

Przestępstwa seksualne godzą zawsze w wolność (seksualną) człowieka, nawet jeżeli w ramach tego samego czynu dochodzi do naruszenia innych dóbr prawnych (np. życia, zdrowia lub mienia). Nie bez przyczyny „Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa zgwałcenia” rozpoczynają się stwierdzeniem: „Zgwałcenia są przestępstwami o poważnym stopniu społecznego niebezpieczeństwa, godzą one w wolność człowieka w zakresie najbardziej intymnej sfery jego życia”[1]. Kodeks karny typizuje zachowania skierowane przeciwko temu dobru prawnemu w następujących przepisach:

ˇ   art. 197 § 1 k.k. (168 § 1 d.k.k.) — doprowadzenie do obcowania płciowego,

ˇ   art. 197 § 2 k.k. — doprowadzenie do poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej,

ˇ   art. 197 § 3 k.k. (168 § 2 d.k.k.) — zgwałcenie ze szczególnym okrucieństwem lub wspólnie z inną osobą,

ˇ   art. 198 k.k. (169 d.k.k.),

ˇ   art. 199 k.k. (170 § 1 d.k.k.),

ˇ   art. 201 k.k. (175 d.k.k.),

ˇ   art. 200 k.k. (176 d.k.k.),

ˇ   art. 177 d.k.k. (brak odpowiednika w nowym k.k.),

ˇ   art. 202 § 1 k.k. (publiczna prezentacja treści pornograficznych),

ˇ   art. 202 § 2 k.k. (prezentacja małoletniemu poniżej lat 15 treści pornograficznych),

ˇ   art. 202 § 3 k.k. (produkcja i rozpowszechnianie treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15 albo z użyciem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem),

ˇ   art. 203 k.k. (doprowadzenie do uprawiania prostytucji),

ˇ   art. 204 k.k. (art. 174 d.k.k.).

Kodeks karny z 1969 r. umieścił odpowiednie typy przestępstw w dwóch rozdziałach. W rozdz. XXIII pt. „Przestępstwa przeciwko obyczajności” i w rozdz. XXII pt. „Przestępstwa przeciwko wolności”. Nowy kodeks karny grupuje je w rozdziale XXV pt. „Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności”.

M. Surkont podkreśla, że „Rozwiązanie takie, od początku lansowane przez Komisję do spraw Reformy Prawa Karnego, nie spotkało się z jednoznacznie pozytywnym przyjęciem w teorii i wśród praktyków. (...) W wypadku dotychczasowych przestępstw w art. 168–170 k.k. preferencja wyboru rodzajowego przedmiotu przestępstwa jest szczególnie utrudniona. Jak się wydaje, uregulowanie przyjęte w projekcie ma na względzie głównie normatywne, a nie socjologiczne pojęcie przedmiotu ochrony omawianych przestępstw. Niepodobna przecież założyć, że w wypadku zgwałcenia ochrona nie dotyczy głównie wolności. Podkreślano to od dawna w literaturze przedmiotu. Już Górnicki pisał, że „około wzięcia gwałtem wdowy albo panny gwałci się w tem pospolita wolność”[2].

Ponieważ czyn sprawcy może być skierowany jednocześnie przeciwko innym dobrom prawnym, które chronione są w różnych przepisach, należy wskazać na możliwe, równoczesne naruszenie następujących przepisów: art. 148 k.k. (148 d.k.k.) — zabójstwo, a zwłaszcza jego kwalifikowana postać z art. 148 § 2 pkt 2 — zabójstwo w związku ze zgwałceniem, art. 157 k.k. (156 d.k.k.) — inne uszkodzenie ciała (w tym zarażenie chorobą weneryczną), art. 156 k.k. (155 d.k.k.) — ciężkie uszkodzenie ciała, art. 161 § 2 (162 d.k.k.) — narażenie na zarażenie chorobą weneryczną, art. 161 § 1 k.k. — narażenie na zarażenie wirusem HIV (brak odpowiednika w d.k.k.), art. 207 k.k. (184 d.k.k.) — znęcanie się nad osobą małoletnią bądź bezradną, art. 208 k.k. (185 d.k.k.) — rozpijanie małoletniego. Oczywiście kumulatywna kwalifikacja prawna dotyczyć może również i innych czynów, jednak ze względu na charakter dobra prawnego zostały wskazane jedynie te przepisy, które w praktyce najczęściej towarzyszą przestępstwom seksualnym[3].

Polskie orzecznictwo (bardzo nieliczne) poświęcone bezpośrednio zagadnieniu zgody pokrzywdzonego wyczerpuje się prawie całkowicie właśnie w zakresie problematyki swobody dysponowania swoim życiem seksualnym.

Artykuł 197 § 1 k.k. (art. 168 § 1 d.k.k.) — przestępstwo zgwałcenia popełnione może być wtedy i tylko wtedy, gdy pokrzywdzony nie wyraził zgody na zachowanie sprawcy. Brak zgody to zarówno brak pozytywnej decyzji, jak również wyrażenie decyzji negatywnej. Wyraz temu, że brak zgody pokrzywdzonego jest niezbędnym znamieniem tego czynu, dał Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 01.03.1995 r. (II AKr 548/94, Prok. i Pr. 1996, nr 6): „Takie elementy, jak: rzeczywistość oporu pokrzywdzonej, świadomość sprawcy, brak nawet dorozumianej zgody należą przede wszystkim do znamion czynu zabronionego przewidzianych w art. 168 k.k”. Wątpliwości mogące powstać wtedy, gdy pokrzywdzony wyraża zgodę wskutek zastosowania podstępu przez sprawcę, starał się usunąć SN w wyroku z dnia 27.05.1985 r. (II KR 86/85, OSNPG 1985, nr 12, poz. 152): „Podstęp, o którym mowa w art. 168 k.k., może polegać bądź na stosowaniu takich pozorów, w których osoba pokrzywdzona wyraża zgodę na czyn nierządny, na który nie wyraziłaby zgody, gdyby nie była wprowadzona w błąd, bądź też na zabiegach doprowadzających osobę pokrzywdzoną do stanu, w którym nie ma pełnego rozeznania tego, co czyni, albo nie może stawiać oporu. W każdym razie, podstęp w rozumieniu art. 168 k.k. wyłącza lub w znacznym stopniu ogranicza wolę pokrzywdzonej przeciwstawienia się zamierzonemu doprowadzeniu jej w ten sposób przez sprawcę do poddania się czynowi nierządnemu”. Stanowisko SN nie pozostawia chyba wątpliwości, że zgoda pokrzywdzonego wyrażona pod wpływem błędu spowodowanego podstępem sprawcy nie może być uznana za prawnie skuteczną. Za taką nie może być też uznana zgoda wyrażona np. już po odbytym stosunku, co znajduje swoje potwierdzenie w wyroku SN z 13.02.1979 r. (III KR 241/78, niepublikowany): „Dla bytu przestępstwa z art. 168 k.k. decydujące znaczenie ma wola osoby, względem której czyn jest popełniony, w chwili jego popełnienia a nie późniejsza, refleksyjna ocena zdarzenia”.

Zgody nie można utożsamiać z pragnieniem. Zgoda to jedynie przyzwolenie. Różnica między tymi pojęciami jest bardzo dobrze widoczna w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 23.03.1994 r. (II Akr/94, KZS 1994, nr 4, poz. 18): „Nie ma zgwałcenia, gdy pokrzywdzona — choćby niechętnie — pozwala na zbliżenie seksualne, a zwłaszcza, gdy swym wcześniejszym postępowaniem sprawia na mężczyźnie wrażenie, że przyzwolenia udzieli. Zgwałcenie polega między innymi na przełamaniu woli pokrzywdzonej, a więc zbliżeniu seksualnym mimo jej sprzeciwu”.

Należy wykazać daleką idącą ostrożność w ocenie istnienia zgody pokrzywdzonego w przypadku zgwałcenia zbiorowego, czy też w sytuacjach podobnych. Istotnym kryterium może być tu współdziałanie ze sobą sprawców i wtedy za słuszny należy uznać pogląd wyrażony w wyroku SN z 02.03.1972 r. (I KR 301/71, OSNPG 1972, nr 8, poz. 128): “Dla przestępstwa z art. 168 § 2 k.k. jest typowe, że nie wszyscy sprawcy muszą się bezpośrednio — przy dokonywaniu czynów nierządnych — spotkać z oporem osoby pokrzywdzonej. Jednak nie oznacza to, że osoba pokrzywdzona dobrowolnie godzi się na dokonanie na niej czynu nierządnego, a oznacza jedynie, że opór jej został już złamany poprzednio, przy współdziałaniu sprawcy, który nie napotyka już na wyraźny opór osoby pokrzywdzonej zaspokajając z nią swój popęd płciowy”. Jeżeli jednak sprawcy odbywają stosunki niezależnie od siebie, jeden po drugim, w pewnych krótkich odstępach czasu, być może z wykorzystaniem tej okoliczności, że opór pokrzywdzonej został już poprzednio przełamany (nie zawsze jednak sprawca może być tego świadom), kwalifikacja takiego czynu z art. 197 § 3 k.k. nie jest oczywista. Co więcej, niekiedy bardziej prawidłową byłaby kwalifikacja z art. 198 k.k. Byłby to przypadek wykorzystania przez sprawcę uprzedniego zgwałcenia, którego dopuścił się ktoś inny.

W przypadku zgwałcenia, przesłanki wskazujące na brak zgody pokrzywdzonego nie powinny być traktowane w sposób odmienny od pozostałych przypadków, w których zgoda lub jej brak decyduje o kryminalnej bezprawności czynu. Zwłaszcza zagadnienia związane z użyciem przemocy, groźby czy podstępu (błędu po stronie pokrzywdzonego) nie powinny doznawać jakiejś szczególnej wykładni. Przemoc może być skierowana bezpośrednio w stosunku do pokrzywdzonego, na osobę trzecią, a nawet na rzecz. Podobnie groźba dotyczyć może przyszłego zachowania osób trzecich lub zniszczenia rzeczy. Należy zrezygnować z wymogu przejawiania przez pokrzywdzonego „oporu”. Wystarczy, że pokrzywdzony nie wyraża zgody na obcowanie płciowe, a jednocześnie sprawca stosuje przemoc, groźbę lub podstęp. Pokrzywdzony może być nieraz na tyle zaskoczony, przestraszony czy nawet zdezorientowany, że nie ma po prostu czasu lub rzeczywistej — a nie tylko potencjalnej — możliwości na wyrażenie swego sprzeciwu. W przypadkach, w których pokrzywdzony znajduje się w stanie normalnego, fizjologicznego snu i stan ten zostaje przez sprawcę wykorzystany dla odbycia stosunku płciowego lub innej czynności seksualnej, należy przyjąć kwalifikację z art. 198 k.k. Inaczej (z art. 197 k.k.), gdy został do stanu takiego lub podobnego (np. narkohipnoza) uprzednio doprowadzony, co traktować należy jako zastosowanie przez sprawcę podstępu.

Należy podkreślić, że warunkiem odpowiedzialności sprawcy za zgwałcenie jest posiadanie przez niego świadomości, że pokrzywdzony zgody nie wyraził. Nawet wtedy, gdy sprawca nie ma pewności co do istnienia zgody lub jej braku, dopuszcza się on zgwałcenia, zaś w przypadku, gdy nie wie o istniejącej zgodzie możliwa jest odpowiedzialność na zasadach przewidzianych dla usiłowania nieudolnego.

Nie można przyjmować, że między małżonkami bądź innymi osobami pozostającymi we wspólnym pożyciu, istnieje stan obopólnej, permanentnej i domniemanej zgody na obcowanie płciowe, w każdym miejscu i o każdej porze. Brak zgody powinien skutkować zakwalifikowaniem czynu sprawcy (partnera), jako zgwałcenia. Pogląd przeciwny został wyrażony przez S. Śliwińskiego, który uważał, że stosowanie przepisu o zgwałceniu „odnośnie do stosunków płciowych między małżonkami (np. przy użyciu przemocy) nie wydaje się uzasadnione, o ile sam akt, ze względu na stosunek małżeński nie przedstawia się jako nierząd (czyn o ujemnej wartości moralnej)”[4]. Pogląd ten bliski jest tradycji niemieckiej i anglosaskiej[5], zgodnej zresztą z brzmieniem odpowiednich przepisów, które o zgwałceniu mówią w kategorii stosunku pozamałżeńskiego[6].

Artykuł 200 k.k. (176 d.k.k.) penalizuje doprowadzenie małoletniego poniżej lat 15 do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności seksualnej (wykonanie czynu lubieżnego na gruncie art. 176 d.k.k.). W wyroku z 14.07.1988 r. (II KR 163/88, OSNKW 1988, nr 11–12, poz. 83), SN stwierdził: „Przedmiotem ochrony przewidzianej w art. 176 k.k. jest normalny rozwój psychofizyczny osoby, która nie ukończyła 15 roku życia. Takiemu rozwojowi mogą zagrażać czyny lubieżne. Każde więc działanie podjęte w celu podrażnienia lub zaspokojenia popędu płciowego, skierowane w stosunku do takiej osoby, niezależnie od jej zgody, powoduje odpowiedzialność za taki czyn. Gdy do czynu lubieżnego doprowadza się przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem odpowiadającym pojęciu czynu nierządnego, to czyn ten wyczerpuje również znamiona przestępstwa określonego w art. 168 k.k., narusza bowiem także drugie z dóbr chronionych prawem, jakim jest wolność dysponowania swoją osobą w tym zakresie”.

Z uzasadnienia do tego wyroku możemy się dowiedzieć, że w tym przypadku pokrzywdzona miała 14 lat. Nawet więc osiągnięcie wieku, w którym z dużym prawdopodobieństwem istnieje zdolność do prawidłowej oceny zachowań seksualnych, nie może powodować prawnej skuteczności zgody, wyrażonej przez małoletniego. Pogląd taki, reprezentowany jest powszechnie w doktrynie i w sposób następujący został wyrażony przez S. Śliwińskiego: „Jeżeli osoba niżej lat 15 zezwala na czyn nierządny (...), to zezwolenie takie jest bez znaczenia, ustawa bowiem wychodzi widocznie z założenia, że osoba w tym wieku jest za młoda, by mogła dysponować swą sferą płciową i by taka osoba w ogóle w tej sferze już mogła być czynną; to samo dotyczy osób zupełnie lub częściowo pozbawionych zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swym postępowaniem”[7].

Wydaje się, że również w stosunku do art. 202 § 3 k.k., który zakazuje utrwalania treści pornograficznych z udziałem małoletniego, zgoda małoletniego jest bez znaczenia. Podobnie jak w przypadku prezentowania mu treści pornograficznych lub udostępniania przedmiotów mających taki charakter (art. 202 § 2 k.k.).

W możliwych przypadkach wyrażenia domniemanej zgody przez opiekunów — na zgwałcenie — należy również odmówić takiej zgodzie prawnej skuteczności. Wniosek taki wypływa z brzmienia odpowiedniego fragmentu uchwały SN (połączone izby Karna oraz Wojskowa) z 21.12.1972 r. (VI KZP 64/72, OSNKW 1973, nr 2–3, poz. 18), „Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa zgwałcenia (art. 168 k.k.)”: „Przestępstwo określone w art. 168 k.k. ścigane jest na wniosek pokrzywdzonego albo osoby wskazanej w art. 42 § 2 k.p.k. Jeżeli osoba wskazana w art. 42 § 2 k.p.k. nie składa — z naruszeniem dobra małoletniego lub ubezwłasnowolnionego pokrzywdzonego — wniosku o ściganie, zawiadamia się o tym sąd opiekuńczy, który postępuje stosownie do przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (por. uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 17 marca 1970 r. wpisaną do księgi zasad prawnych — VI KZP 43/68, OSNKW 1971, z. 7–8, poz. 101)”.

Za pozbawioną karnoprawnego znaczenia uznać należy zgodę na obcowanie płciowe między np. krewnymi (kazirodztwo)[8]. O ile trudno jest z całą stanowczością twierdzić, że decydują tu względy eugeniczne (art. 201 k.k. /175 d.k.k./ obejmuje również obcowanie płciowe między osobami, których nie łączą więzy krwi), to wskazać chyba można na obyczajność (moralność społeczną), która według ustawodawcy doznaje uszczerbku wskutek takich czynów. Brak jest bowiem społecznej akceptacji, przyzwolenia czy nawet tolerancji dla stosunków między np. ojcem i córką (tzw. kazirodztwo międzypokoleniowe), nawet wtedy, gdy dzieje się to za wzajemną zgodą zainteresowanych i dostarcza im pożądanej satysfakcji. W przypadku takich zachowań brak jest w ogóle indywidualnie oznaczonego pokrzywdzonego, co czyni bezprzedmiotowym pytanie o prawną skuteczność jego zgody i ewentualne wyłączenie bezprawności. Można jedynie przypuszczać, że dojdzie w przyszłości do takich zmian w świadomości społecznej (w co osobiście wątpię), które doprowadzą do depenalizacji takich zachowań właśnie ze względu na poszanowanie swobody w zakresie dysponowania swoim ciałem (życiem płciowym).

Za wadliwą, głównie ze względu na brak dobrowolności, uznać należy też zgodę osoby pozostającej w stosunku zależności od sprawcy lub w krytycznym położeniu (art. 199 k.k. /170 d.k.k./). Należy jednak wykazać dużą ostrożność, by w sposób prawidłowy odróżnić np. przypadki tzw. molestowania seksualnego w miejscu pracy (w stosunkach pracy) od wykorzystywania swojej seksualności np. dla „robienia kariery”. Warto też podkreślić, iż osobą pokrzywdzoną nie zawsze musi być kobieta, o czym, jak sądzę, czasami się zapomina[9]. Pokrzywdzonym może być też mężczyzna: pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę lub np. żołnierz, pozostający w stosunku zależności od swego dowódcy. Tożsamość płci u sprawcy i ofiary nie stanowi oczywiście żadnej przeszkody dla kwalifikacji czynu z tego przepisu (molestowanie homoseksualne).

Zupełnie nieoczekiwanie kwestia kontratypu zgody pokrzywdzonego pojawiła się jako okoliczność wyłączająca bezprawność czynu z art. 173 d.k.k.[10]. M. Filar prezentując badania mogące dostarczyć argumentów za penalizacją rozpowszechniania pornografii, wskazuje na jeden niewątpliwy argument: możliwość wywołania tzw. „wstydu seksualnego”. Uczucie to miałoby naruszać pewną sferę wolności u odbiorcy prezentacji o treści pornograficznej: „Ten, kto swą działalnością pobudza u innej osoby uczucie strachu, staje się winnym naruszenia jej wolności zupełnie niezależnie od faktu, za pomocą jakich mechanizmów uczucie to wywołuje, oraz jaką szczególną postać uczucie to przybiera, przedmiotem ochrony nie jest tu bowiem to uczucie jako takie, lecz prawo człowieka do spokojnego życia. Jest to jedyne dobro prawne, które zasługuje tu na ochronę i nadaje się doń, i w którego naruszeniu upatrywać możemy społeczne niebezpieczeństwo czynu polegające na rozpowszechnianiu określonych rodzajów pornografii. Przy takim postawieniu sprawy nie wolno jednak zapomnieć, iż jego naruszenie jest możliwe jedynie tam, gdzie konfrontacja z określonym stymulatorem psychoseksualnym ma charakter niedobrowolny, gdy bowiem jest ona dobrowolna lub, co więcej, usilnie pożądana, nie ma mowy o naruszeniu odpowiedniego tu dobra prawnego — wolności osobistej, w myśl zasady volenti non fit iniuria (podkr. moje). W tym stanie rzeczy występujące w Polsce typowe przypadki rozpowszechniania pornografii nie nadają się w ogóle do penalizacji, gdyż konfrontacja z nimi występuje z reguły absolutnie dobrowolnie, a nawet po usilnych zabiegach odbiorcy”. Pomimo niewątpliwych zmian, jakie zaszły w sposobach dystrybucji i prezentacji materiałów o treści pornograficznej w naszym kraju, postawiona teza o braku społecznego niebezpieczeństwa w przypadku wyrażonej zgody odbiorcy takich treści musi pozostać aktualna[11], a jeżeli tak — to czy nie lepiej zamiast negatywnie często postrzeganego zjawiska faktycznego oportunizmu organów ścigania przyjąć, że mamy do czynienia z kontratypem zgody pokrzywdzonego?

Zmiany dokonane w kodeksie karnym z 1997 r. wychodzą naprzeciw zaprezentowanym wyżej poglądom. Artykuł 202 k.k. nie przewiduje już karalności rozpowszechniania pornografii. Karalne jest jedynie prezentowanie treści pornograficznych w taki sposób, że może to narzucić ich odbiór osobie, która sobie tego nie życzy. Tym samym decydujące znaczenie zyskała właśnie zgoda pokrzywdzonego. Dokonało się chyba przesunięcie w zakresie dobra chronionego. O ile na gruncie k.k. z 1969 r. chroniona była przede wszystkim obyczajność (na co zresztą wskazywał tytuł odpowiedniego rozdziału), w nowej regulacji ochronie podlega głównie wolność seksualna. Brzmienie przepisów wskazuje, że jeżeli prezentacja nie jest dokonywana publicznie, to karalnym nie jest nawet nakłanianie (narzucanie) do ich odbioru. Stosowanie w takich przypadkach przepisu o zmuszaniu byłoby chyba zbyt pochopne.

Karalnym natomiast jest, i to bez względu na wolę odbiorcy — ewentualna zgoda pozostaje bez znaczenia, prezentacja treści pornograficznych małoletniemu poniżej lat 15, a także produkcja w celu rozpowszechniania, sprowadzanie i rozpowszechnianie tzw. twardej pornografii, rozumianej jako treści z udziałem małoletniego poniżej lat 15 albo związane z użyciem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem.

Uznając — co do zasady — słuszność przyjętych rozwiązań[12], pewien niepokój budzić chyba musi ich sprzeczność z postanowieniami ratyfikowanej przez Polskę Konwencji w sprawie zwalczania obiegu i handlu wydawnictwami pornograficznemi (Dz. U. z 1927 r. Nr 71, poz. 621). Artykuł I Konwencji każe bowiem uznawać za czyn karalny m.in. sporządzanie, przechowywanie, dystrybucję i handel wszelkimi materiałami o charakterze pornograficznym. Nie jest mi wiadome, aby Konwencja ta została przez nasz kraj wypowiedziana zgodnie z procedurą, o której mówi jej art. XII — powinna więc być „niezmiennie zachowywana”.

Nowy kodeks karny, rezygnując z budzących wiele wątpliwości pojęć „czynu nierządnego” i „lubieżnego”, zastąpił je takimi pojęciami jak, „obcowanie płciowe”, „inna czynność seksualna” i „prostytucja”. W stosunku do tej ostatniej, jak się wydaje, nastąpiła depenalizacja nakłaniania do uprawiania prostytucji (stręczycielstwo) lub jej ułatwiania (kuplerstwo), o ile oczywiście dzieje się to za zgodą pokrzywdzonego i nie występuje po stronie sprawcy cel osiągnięcia korzyści majątkowej. Artykuł 174 § 1 d.k.k. przewidywał bezwzględną karalność nakłaniania do „uprawiania nierządu”, natomiast art. 204 § 1 k.k. z 1997 r. czyni to, o ile występuje znamię „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej”. Zmiana ta jest również wyrazem pierwszoplanowej roli swobody dysponowania swoim ciałem przez pokrzywdzonego. Nadal oczywiście, stręczycielstwo, kuplerstwo i sutenerstwo (art. 174 § 2 d.k.k.) są karalne (przy zdecydowanie niższym zagrożeniu karnym), co daje wyraz ochronie obyczajności raczej, niż przeświadczeniu o potrzebie zapewnienia bezpieczeństwa dobrom osobistym osoby uprawiającej prostytucję. Nie należy jednak zapominać, że prostytucja (w równej mierze hetero-, bi- i homoseksualna) jest zjawiskiem powszechnie (co nie znaczy, że prawidłowo) zaliczanym do patologii społecznej i zarazem uważana za społecznie szkodliwą. Dlatego też rezygnacji z karania osób uprawiających prostytucję nie musi (aktualne jest pytanie: czy nie powinna?) towarzyszyć depenalizacja ekonomicznej eksploatacji prostytucji[13].

Podnieść też należy, że w kodeksie wykroczeń, w art. 142 wprowadzono mimo wszystko karalność prostytucji, a przynajmniej niektórych jej przejawów, poprzez stwierdzenie, że „Kto natarczywie, narzucając się lub w inny naruszający porządek publiczny sposób, proponuje innej osobie dokonanie z nią czynu nierządnego, mając na celu uzyskanie korzyści materialnej, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny”. Nawet wtedy, gdy dojdzie do porozumienia między osobą uprawiającą prostytucję a jej klientem, czyn takiej osoby wypełnia znamiona zakazu z art. 142 k.w. Ponieważ zgodnie z systematyką k.w. czyn taki jest skierowany jest przeciwko obyczajności publicznej, trudno utrzymywać, że może tu wystąpić kontratyp zgody pokrzywdzonego w postaci zgody klienta. Regulacja ta jest — moim zdaniem — niezgodna z ratyfikowaną przez Polskę Konwencją w sprawie zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji (Dz. U. z 1952 r. Nr 41, poz. 278), a zwłaszcza z jej art. 6.



[1] Uchwała połączonych izb (Izba Karna oraz Wojskowa) z 21.12.1972 r., VI KZP 64/72, OSNKW 1973, nr 2–3, poz. 18.

[2] M. Surkont: Zmiany dotyczące ochrony wolności..., s. 84; słowa Górnickiego autor cytuje za Ł. Górnicki: Droga do zupełnej wolności, Kraków 1858, s. 21.

[3] L. Z. Starowicz: Seksuologia sądowa, Warszawa 1988, s. 103.

[4] Por. S. Śliwiński: Prawo karne materialne — część szczególna..., s. 124.

[5] Ogólna zasada common law, zgodnie z którą mąż nie może być uznany za sprawcę zgwałcenia własnej żony, została uchylona przez Izbę Lordów 23.10.1991 r.

[6] Por. M. Filar: Zgwałcenie (w:) System prawa karnego, t. IV, cz. 2, s. 161-164.

[7] S. Śliwiński: Prawo karne..., s. 178.

[8] Por. J. Śliwowski: Prawo karne..., s. 158. Zob. J. Baranowski: Ratio legis prawnokarnego zakazu kazirodztwa, „Przegląd Prawa Karnego” 1990, nr 3, s. 58 i n.

[9] Por. I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter: Kodeks karny z komentarzem, s. 498, teza 4 do art. 170.

[10] Por. M. Filar: Współczesne tendencje kryminalnopolityczne w zakresie reglamentacji pornografii,  „Państwo i Prawo” 1979, nr 1, s. 107–108. Zob. też tego autora: Pornografia. Studium z dziedziny polityki kryminalnej, Toruń 1977.

[11] Powszechnie przyjmuje się, że ciągle pozostaje aktualna penalizacja tego zjawiska wśród młodzieży, w miejscu publicznym, przesyłanie pocztą bez uprzedniego zamówienia.

[12] Zjawisko dekryminalizacji oceniać można pozytywnie pod warunkiem, że jest ono legitymowane na podobnej zasadzie co kryminalizacja. Brak zgodności co do faktycznej szkodliwości pornografii i związanych  z jej rozpowszechnianiem zagrożeń (zob. T. Marcinkowski: Medycyna sądowa dla prawników, s. 447 i n.) pozwala — pomimo istniejących wątpliwości — na dekryminalizację jedynie w myśl zasady in dubio pro libertate.

[13] W szczególności zob. M. Antoniszyn, A. Marek: Prostytucja w świetle badań kryminologicznych, Warszawa 1985.