dr Jarosław Warylewski

 

Karalność praktyk sadomasochistycznych a prawo do prywatności

(Interpretacja art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności[1]

w orzeczeniu Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z siedzibą w Strasburgu

— sprawa Laskey, Jaggard i Brown przeciwko Wielkiej Brytanii[2])

            1. Uwagi wstępne: Powoływanie i komentowanie orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wymaga, jak sądzę, choćby krótkiego przedstawienia trybu, w jakim dochodzi do ich wydania. Wymaga też zastosowania pewnych technik komparatystycznych po to, aby ukazać zarówno samo rozstrzygnięcie, jak i podstawy jego wydania, w świetle prawa unijnego[3], prawa polskiego i prawa krajowego — właściwego dla strony skarżącej.

            Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu[4] powstał w 1959 r. Ma on kompetencje do rozpatrywania wszelkich skarg w zakresie stosowania Konwencji[5]. Sędziowie wybierani są przez Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy. Każde państwo członkowskie ma prawo do przedstawienia trzech kandydatów. Trybunał orzeka w następujących składach: dziewięcioosobowym, dziewiętnastoosobowym i w pełnym składzie (w zależności od wagi i skomplikowania sprawy). Orzeczenia zapadają większością głosów, sędzia ma prawo zgłosić votum separatum co do całości lub części orzeczenia, może też je odmiennie uzasadnić. Orzeczenia Trybunału są ostateczne (art. 52 Konwencji). Postępowanie przed Trybunałem jest wolne od opłat. Nie można występować z tą samą skargą powtórnie (w tej samej sprawie i z tymi samymi zarzutami)[6]. Niedopuszczalne są też skargi, które były już rozpatrywane przez inny, międzynarodowy organ ochrony praw człowieka[7]. Skuteczność orzeczeń Trybunału uzależniona jest w znacznej mierze od dobrej woli państw będących stronami Konwencji[8].

            Orzeczenia Trybunału, obok rozstrzygnięcia co do słuszności skargi, mogą zawierać postanowienia o przyznaniu zadośćuczynienia za doznane szkody i krzywdy (art. 50 Konwencji) oraz o zwrocie poniesionych, w związku z oskarżeniem, kosztów.

            W latach 1959-1981 Trybunał rozpatrzył jedynie 40 spraw. Około 600 spraw zostało rozpatrzonych w latach 1982-1997[9]. Doniosłość orzecznictwa Trybunału wynika z tego, że rozstrzygnięcie w konkretnej sprawie może mieć wpływ na zmianę orzecznictwa a nawet ustawodawstwa, w państwie będącym członkiem Rady Europy[10].

            Trybunał bardzo często odwołuje się do ogólnych zasad prawa uznawanych przez narody cywilizowane, a jednocześnie w większości konkretnych spraw zajmuje stanowisko, w myśl którego decydujące znaczenie mają przepisy prawa obowiązujące w danym kraju.

            W kształcie opisanym wyżej Trybunał będzie istniał do końca października 1998 r. Od 1 listopada 1998 r., w dniu wejścia w życie Protokółu nr 11 do Konwencji, nowy Trybunał przejmie dotychczasowe funkcje Europejskiej Komisji Praw Człowieka[11].

            2. Wszczęcie postępowania: Sprawa została przedstawiona Trybunałowi przez Europejską Komisję Praw Człowieka[12] 11 grudnia 1995 r. Skargi przeciwko Zjednoczonemu Królestwu Wielkiej Brytanii i Północnej Irlandii (nr 21627/93, 21826/93 i 21974/93) zostały wniesione 14 grudnia 1992 r. przez trzech obywateli angielskich. Byli to: Colin Laskey (ur. w 1943 r., zatrudniony przy obsłudze komputerów), Roland Jaggard (ur. w 1947 r., projektant pocisków) i Anthony Brown (ur. w 1935 r., urzędnik państwowy). Zarzucali oni naruszenie art. 7 i 8 Konwencji poprzez ściganie i skazanie ich za czyny, których karalności nie można było przewidzieć oraz bezprawną i nieuzasadnioną ingerencję w ich życie prywatne.

            18 stycznia 1995 r. Komisja uznała, że skargi są dopuszczalne jedynie w zakresie naruszeń art. 8 Konwencji. Komisja w swoim raporcie z 26 października 1995 r. (stosunkiem głosów 11 do 7) wyraziła opinię, że w sprawie tej nie doszło do naruszenia postanowień konwencji w zakresie art. 8[13]. Zdanie odrębne, popierające tę opinię, zgłosił m.in. M. A. Nowicki. Podkreślił on „istnienie dużego marginesu swobody państw w wyborze środków reakcji prawnej w tej sferze”.

            W postępowaniu przed Trybunałem ojciec zmarłego C. Laskeya oraz pozostali skarżący byli reprezentowani przez sześciu prawników.

            3. Stan faktyczny: W 1987 r. policja angielska, w czasie rutynowego śledztwa prowadzonego w innej sprawie[14], znalazła w domu położonym w Shropshire amatorskie filmy wideo nakręcone podczas homoseksualnych i zarazem sadomasochistycznych orgii[15]. Jak wykazało śledztwo, filmy były rozpowszechniane wśród osób biorących udział w sadomasochistycznych spotkaniach, niektóre były przesyłane pocztą[16]. Jednak taśmy te nie były sprzedawane ani w żaden inny sposób udostępniane tym, którzy nie byli członkami tej nieformalnej grupy homoseksualistów. Sceny utrwalone na taśmach były tak drastyczne, że na przeszukanie domu, w którym te spotkania się odbywały, zabrano psy, które miały pomóc w odnalezieniu — jak się spodziewano — pogrzebanych w ogrodzie zwłok ludzkich. W spotkaniach tych brało udział łącznie około 45 mężczyzn o orientacji homoseksualnej. Tworzyli oni nieformalną, dobrze zorganizowaną grupę. Spotkania te miały charakter prywatny, odbywały się w specjalnych pomieszczeniach (w domu niedostępnym dla osób postronnych), które były wyposażone w narzędzia tortur i kamery wideo. Uczestnicy byli osobami dorosłymi, nie otrzymywali żadnego wynagrodzenia za udział w tych spotkaniach, ich zgoda na stosunki homoseksualne i praktyki sadomasochistyczne była pełna i pozbawiona jakiejkolwiek wady (brak przymusu, błędu, podstępu, itp.). W czasie spotkań, podczas praktyk polegających na zadawaniu bólu i cierpienia, dochodziło do uszkodzeń ciała (nie miały one jednak charakteru trwałego). Praktyki te koncentrowały się na powodowaniu uszkodzeń w okolicy genitaliów (przypiekanie gorącym żelazkiem, polewanie gorącym woskiem, nakłuwanie igłami, przebijanie gwoźdźmi, torturowanie za pomocą papieru ściernego i haczyków wędkarskich, itp.). Używano kajdan, sznurów i młotków oraz innych, często wymyślnych, akcesoriów. Zachowania uczestników były starannie planowane i uzgadniane. Istniały ustalone słowa-kody, których wypowiedzenie powodowało natychmiastowe zaprzestanie opisanych wyżej praktyk. Dopuszczano się również spółkowania ze zwierzętami. Spotkania trwały przez ok. 10 lat. W tym czasie rekrutowano też nowych członków.

            Spośród uczestników tylko niektórzy zostali postawieni w stan oskarżenia (kilku ochronił immunitet dyplomatyczny). W większości mężczyźni ci prowadzili tzw. „podwójne życie” — pozostawali w związkach małżeńskich lub nieformalnych związkach heteroseksualnych. Ich wiek (średnio między 45 a 55 rokiem życia) oraz pozycja społeczna (m.in. prawnicy, urzędnicy państwowi, inżynierowie) sprawiły, że aresztowania, do których doszło po rewizji w Shropshire, wywołały prawdziwy skandal.

            Skarżący byli uczestnikami tych spotkań. Oskarżenie przeciwko nim oraz 12 innym mężczyznom oparte było w głównej mierze na dowodach przeprowadzonych ze znalezionych w Shropshire taśm wideo. Fragmenty filmów zostały zaprezentowane na rozprawie. Podczas projekcji sędzia James Rant musiał zarządzić przerwę w rozprawie z powodu wrażenia, jakie wywarły na nim te obrazy pełne przemocy i okrucieństwa.

            Skarżący zostali postawieni w stan oskarżenia m.in. na podstawie art. 20 i 47 angielskiej ustawy z 1861 r. o przestępstwach przeciwko osobie (section 20 and 47 of the Offences Against the Person Act 1861) za zamachy na integralność fizyczną i spowodowanie obrażeń ciała. Wskazane przepisy przewidują karę pozbawienia wolności na czas nie dłuższy niż 5 lat.

            19 grudnia 1990 r. zapadł wyrok w pierwszej instancji. Sąd podkreślił, że przedmiotem oskarżenia nie były praktyki homoseksualne. Stanowiły one jedynie tło dla praktyk polegających na bezprawnym naruszaniu integralności cielesnej — „unlawful wounding” oraz powodowaniu uszkodzeń ciała — „bodily harm”.

            C. Laskey został skazany na karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności za prowadzenie domu publicznego[17] i posiadanie zdjęć pornograficznych dzieci. Za współudział (pomocnictwo) — „aiding and abetting” — i sprawstwo w spowodowaniu uszkodzeń ciała został skazany na karę 1 roku pozbawienia wolności. R. Jaggard został skazany na karę 3 lat pozbawienia wolności, a A. Brown został skazany na karę 2 lat i 9 miesięcy pozbawienia wolności; obaj za współudział (pomocnictwo) i sprawstwo w spowodowaniu uszkodzeń ciała. Do skazania doszło pomimo wskazywania przez obronę, że zgoda uczestników praktyk sadomasochistycznych powinna skutkować brakiem odpowiedzialności karnej za popełnione czyny[18].

            19 lutego 1992 r. Wydział Karny Sądu Apelacyjnego utrzymał w mocy wyrok skazujący, doszło jednak do obniżenia wymierzonych kar (C. Laskey — 2 lata pozbawienia wolności, R. Jaggard i A. Brown — 9 miesięcy pozbawienia wolności). Zasadniczą podstawą do złagodzenia kar był wzgląd na to, że skarżący nie mieli świadomości bezprawności swych czynów. Uważali je za legalne[19].

            11 marca 1993 r. Izba Lordów oddaliła odwołanie w tej sprawie[20] (znanej jako Król przeciwko Brownowi[21]). Uznała, że zgoda pokrzywdzonego — „consent of the victim” — nie może wyłączyć kryminalnej bezprawności czynów, które w rzeczywistości są niebezpieczne, w szczególności nie może ekskulpować zachowań stypizowanych w ustawie z 1861 r. Zgoda taka sprzyjałaby upowszechnianiu i gloryfikacji okrucieństwa. Społeczeństwo ma prawo i obowiązek, by chronić się przed kultem przemocy. Czerpanie przyjemności z zadawania i doznawania bólu jest złem. Wprawdzie zgoda pokrzywdzonego może wyłączyć kryminalną bezprawność niektórych zachowań, które są formalnie zakazane, nie może to jednak dotyczyć tych uszkodzeń ciała, do których dochodzi w trakcie sadomasochistycznych spotkań. Tym samym argumentacja skarżących, że każdy ma prawo do dysponowania swoim ciałem zgodnie z własnym wyborem, nie została uznana za słuszną[22]. Jednak dwóch spośród pięciu sędziów nie zgodziło się z tym orzeczeniem.

            Zdania odrębne (złożyli je Lord Mustill i Lord Slynn) wskazywały, że zgoda pokrzywdzonego ma znaczenie m.in. w przypadku zabiegów chirurgicznych i zorganizowanych zawodów sportowych, nawet wtedy, gdy dochodzi do poważniejszych uszkodzeń ciała niż w tym przypadku. Zgoda ta powinna mieć więc znaczenie również w tej sprawie, skoro nie doszło do poważnych (ciężkich) i trwałych uszkodzeń ciała. Zwrócono uwagę, że skazanie za praktyki sadomasochistyczne jest w tym przypadku wyrazem paternalizmu ze strony organów państwowych oraz niedopuszczalną ingerencją w treść przepisów. Penalizacja ekstremalnych praktyk sadomasochistycznych powinna nastąpić w drodze decyzji ustawodawczej, nie zaś w wyniku wykładni sądowej.

            Precedensowy charakter tej sprawy był zapewne powodem tego, że trafiła ona już na karty najsłynniejszego, angielskiego podręcznika prawa karnego[23] jako przykład okoliczności, które decydować mogą o braku prawnej skuteczności zgody pokrzywdzonego i jednocześnie wskazują na konieczne elementy bezprawnego naruszenia nietykalności cielesnej. Pojawiło się też kilka pomniejszych publikacji ukazujących problemy prawne związane z realiami tej sprawy[24].

            Przebieg całego procesu był szeroko komentowany w prasie angielskiej[25]. Wszyscy skarżący stracili swoje dotychczasowe posady, a R. Jaggard wymagał intensywnej opieki psychiatrycznej. Colin Laskey zmarł na atak serca 14 maja 1996 r. Orzeczenie Trybunału zostało skomentowane w prasie[26] jako „oficjalna kryminalizacja prywatnych praktyk sadomasochistycznych, które nie powodują poważnych obrażeń ciała”. Jeden z obrońców w tej sprawie — John Wadham — stwierdził, że „Policja powinna łapać prawdziwych zbrodniarzy, a nie martwić się tym, co inni ludzie robią w łóżku”. Jako jeden z zarzutów przeciwko postępowaniu władz brytyjskich podniesiono też olbrzymie koszty oskarżenia, które przecież zostały pokryte z pieniędzy podatników.

            4. Treść orzeczenia Trybunału: Podstawowym zagadnieniem prawnym, którym zajął się Trybunał, była kwestia dopuszczalności ingerencji organów państwowych w życie prywatne celem ochrony zdrowia i moralności. Trybunał w swym orzeczeniu, które zapadło jednogłośnie, potwierdził prawo organów państwowych do ingerencji za pomocą prawa karnego w przypadku czynów polegających na uszkodzeniu ciała nawet wówczas, gdy istniała zgoda ofiar. Stwierdził, że w sprawie tej nie doszło do naruszenia art. 8 Konwencji — „(...) there has been no violation of Article 8 of the Convention”. Ściganie i skazanie skarżących[27] było w opinii Trybunału niewątpliwą ingerencją w ich życie prywatne, usprawiedliwioną jednak w rozumieniu ustępu 2 art. 8 Konwencji.

            Trybunał zauważył, że nie każda forma aktywności seksualnej, do której dochodzi „za zamkniętymi drzwiami”, mieści się w zakresie prawa do prywatności. Z reguły orientacja seksualna i formy osiągania seksualnej satysfakcji należą do intymnej sfery życia prywatnego, jednak w sprawie tej istniały szczególne okoliczności. Do tych szczególnych okoliczności zaliczono: proceder rekrutacji nowych członków, znaczną liczbę osób zaangażowanych w praktyki sadomasochistyczne, świadczenie usług w postaci udostępniania specjalnie wyposażonych „komnat”, kręcenie filmów i ich rozpowszechnianie wśród członków grupy. Okoliczności te mogły skłaniać do postawienia pytania, czy opisywane praktyki mieściły się jeszcze w pojęciu „życia prywatnego”. Trybunał nie znalazł jednak powodów, by wobec niekwestionowania tego przez żadną ze stron, zajmować się tą kwestią z własnej inicjatywy.

            Zdaniem Trybunału, w demokratycznym społeczeństwie władze mogą decydować o tym, co jest konieczne (potrzebne, niezbędne) dla ochrony tego dobra prawnego, jakim jest zdrowie — necessary in a democratic society for protection of health”[28]. Przy wyborze środków mogą brać pod uwagę nie tylko rzeczywiste zagrożenia spowodowane przez konkretne zachowania, ale i potencjalne ich następstwa[29]. Argumenty, przedstawione przez władze brytyjskie dla uzasadnienia zastosowanych środków, zostały uznane za odpowiednie (adekwatne) i proporcjonalne (wystarczające) — „relevant and sufficient”. Tak więc podstawą odrzucenia skargi było stwierdzenie, że aczkolwiek doszło do naruszenia prywatności (art. 8 ust. 1), to jednak ingerencja władz była w tym przypadku konieczna w rozumieniu art. 8 ust. 2. Trybunał podkreślił, że sprawa ta była zdecydowanie odmienna od wcześniej rozpatrywanych, w których chodziło o ocenę prawnej reglamentacji dobrowolnych stosunków homoseksualnych między dorosłymi osobami[30]. W zakresie ekstremalnych praktyk sadomasochistycznych był to jedyny, pierwszy jak dotąd, przypadek rozpatrywany przed Trybunałem.

            Trybunał powstrzymał się od oceny, czy w sprawie tej działania organów państwa były uzasadnione z punktu widzenia ochrony moralności. Uznając taką ocenę za zbędną, zastrzegł jednocześnie, że nie można tego rozumieć jako zanegowanie uprawnień do takich działań.

            Zdanie odrębne zostało złożone przez sędziego L. E. Pettitiego, który zgadzając się z tym, że nie doszło do naruszenia postanowień Konwencji, wskazał na możliwość innego uzasadnienia tej decyzji. Zdaniem tego sędziego nie każda sfera życia prywatnego jest automatycznie chroniona przez art. 8 Konwencji. Seksualne nadużycia, nawet jeżeli nie są kryminalnie bezprawne, mogą stanowić podstawę odpowiedzialności — „give rise to liability”. Ochrona prywatności powinna, jego zdaniem, dotyczyć intymności i godności każdego człowieka, lecz nie może rozciągać się na ochronę indywidualnych niegodziwości czy preferowanych i lansowanych przez jednostkę niemoralnych zachowań. Punkt 43 sporządzonego przez Trybunał uzasadnienia powinien być, jego zdaniem, uzupełniony o stwierdzenie, że państwo może regulować za pomocą przepisów prawa karnego nadużycia seksualne nawet wtedy, gdy nie prowadzą one do naruszenia integralności cielesnej. Nie wszystko, co dzieje się za zamkniętymi drzwiami, wymaga akceptacji. Tym samym działania władz brytyjskich nie mogą być uznane za naruszenie prawa do prywatności, ponieważ czyny skarżących znalazły się poza zakresem udzielanej przez to prawo ochrony.

            5. Źródła prawa: Anglia jest jedynym krajem europejskim, który nie posiada kodeksu karnego[31]. Sądownictwo angielskie oparte jest w znacznej mierze na poszanowaniu precedensów[32], w odróżnieniu od kontynentalnego wymiaru sprawiedliwości, gdzie nadal przeważa klasyczna koncepcja pozytywizmu prawniczego i właściwa jej metoda formalno-dogmatyczna[33]. Wskazanie to jest istotne, gdyż w trakcie postępowania przed Trybunałem musi być brany pod uwagę nie tylko tekst Konwencji[34], ale i prawo wewnętrzne danego kraju. Jednakowe, we wszystkich krajach, gwarancje poszanowania praw człowieka zgodne są z zasadą uniwersalizmu[35], jednak nawet w przypadku regionalnych systemów ochrony praw człowieka, w szczególności w ramach systemu europejskiego, opartego na Konwencji z 1950 r., zachodzi konieczność dokonywania ocen przez pryzmat systemu prawnego, który obowiązuje w danym państwie.

            W przypadku Anglii należy więc uwzględniać zarówno prawo stanowione — „statue law”, jak i common law[36]. Przestępstwa, których popełnienie zarzucano skarżącym, były czynami zabronionymi przez oba te systemy[37]. Artykuły 20 i 47[38] angielskiej ustawy z 1861 r. o przestępstwach przeciwko osobie (section 20 of the Offences Against the Person Act 1861 — OAPA)[39] przewidują karę pozbawienia wolności na czas nie dłuższy niż 5 lat za bezprawne i w złym zamiarze — „unlawfull and malicious” — spowodowanie zranienia albo ciężkiego lub innego (trwałego) uszkodzenia ciała u innej osoby, tak z użyciem, jak i bez użycia broni bądź innego narzędzia.

            Według case law[40] uznaje się, że zgoda osoby pokrzywdzonej nie ma znaczenia — „consent is immaterial” — o ile możliwość spowodowania trwałych obrażeń ciała nie leży w szeroko pojętym interesie publicznym. Uznaje się prawną skuteczność zgody pokrzywdzonego m.in. w przypadku zawodów sportowych (np. walki bokserskie)[41], operacji chirurgicznych czy kosmetycznych. Za bezprawne zostało uznane (w sprawie Król przeciwko Donovanowi z 1934 r.[42]) bicie trzciną kobiety, za jej zgodą, celem uzyskania satysfakcji seksualnej. Wystarczającym powodem przyjęcia, w tym przypadku, bezprawności była możliwość (prawdopodobna konsekwencja) spowodowania trwałych uszkodzeń ciała.

            Jednak w sprawie Król przeciwko Wilsonowi[43] (1996 r.) oznakowanie przez męża pośladków swojej żony za pomocą gorącego noża — wypalenie własnych inicjałów — nie zostało uznane za przestępstwo. Zgoda żony, jej inicjatywa oraz brak agresji w zachowaniu sprawcy, zostały uznane za okoliczności wyłączające bezprawność czynu. Metoda zastosowana przez męża została uznana za dopuszczalną, gdyż nie była bardziej niebezpieczną i sprawiającą większy ból niż standardowe techniki wykonywania tatuażu. W konkluzji stwierdzono, że to, co się dzieje w małżeństwie, za zgodą małżonków, nie powinno być przedmiotem postępowania karnego.

            Według common law przestępstwem jest niemal każdy czyn przeciwko moralności publicznej[44]. W szczególności uznaje się za przestępstwa seksualne zachowania o charakterze dewiacyjnym[45]. Przykładowo — według common law aż do 1861 r. stosunki ze zwierzętami zagrożone były karą śmierci, a obecnie sodomia zagrożona jest karą pozbawienia wolności (art. 12 ustawy o przestępstwach seksualnych z 1956 r.). Dobrowolne praktyki homoseksualne przestały być przestępstwem w Anglii i Walii[46] dopiero od czasu wejścia w życie w 1967 r. ustawy o przestępstwach seksualnych.

            6. Prawo do prywatności: Prawo do prywatności — „right to privacy” — jest jednym z tych praw, które zaliczane są do podstawowych praw i wolności obywatela[47]. Pojęcie to ukształtowane zostało na gruncie prawa amerykańskiego, w systemie common law[48]. Za definicję tego prawa można uznać stwierdzenie, że jest to prawo do bycia i pozostawania w spokoju[49]. Nie sposób podać wyczerpującej listy działań mogących być uznane za naruszenie prawa do prywatności, trudno też o takie wyliczenie w zakresie dóbr, które są w ten sposób chronione. Do najczęściej wymienianych można zaliczyć: prawo do poszanowania życia rodzinnego[50], wolność seksualną (homoseksualizm, transseksualizm[51]), nienaruszalność mieszkania[52] oraz tajemnicę korespondencji[53] (i innych form przekazywania informacji). Wydaje się, że również kwestia ochrony danych osobowych powinna być zaliczana do zagadnień związanych z prawem do prywatności[54].

            Normatywnym wyrazem prawa do prywatności jest art. 17 Międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych[55] w brzmieniu: „1. Nikt nie może być narażony na samowolną lub bezprawną ingerencję w jego życie prywatne, rodzinne, dom czy korespondencję ani też na bezprawne zamachy na jego cześć i dobre imię. 2. Każdy ma prawo do ochrony prawnej przed tego rodzaju ingerencjami i zamachami.” oraz art. 8 Konwencji, w brzmieniu: „1. Każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. 2. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób”.

            Poszanowanie, o którym mowa w ust. 1 art. 8, ma dwojakie, pozytywne i negatywne znaczenie[56]. W sensie pozytywnym — władze zobowiązane są zapewnić ochronę prywatności przed naruszeniami (główne znaczenie w płaszczyźnie prawa karnego procesowego i wykonawczego), w sensie negatywnym — zobowiązane są do powstrzymania się od ingerencji w sferę prywatności, w szczególności jest to zakaz penalizacji zachowań z tej sfery (podstawowe znaczenie w płaszczyźnie prawa karnego materialnego).

            W przypadku gdy dojdzie do naruszenia prawa do prywatności, uznanie takiej ingerencji za dopuszczalną wymaga — zgodnie z ust. 2 art. 8 — wystąpienia łącznie trzech przesłanek: 1) ingerencja powinna mieć swoje oparcie w ustawie, 2) dopuszczalna jest tylko i wyłącznie w celu ochrony dóbr wymienionych w art. 8 ust. 2, 3) musi być ona konieczna w demokratycznym społeczeństwie ze względu na ochronę tych dóbr.

            Brzmienie ust. 2 art. 8 Konwencji jest m.in wyrazem poglądu, że wolność, abyśmy mogli z niej korzystać, doznawać musi bardzo wielu ograniczeń. Nawet największy indywidualista musi zdawać sobie sprawę z istnienia nieprzekraczalnych granic. Granice te są wyznaczane przez prawo do wolności innych ludzi i przez dobro całego społeczeństwa, i tylko w tak zakreślonych granicach przysługuje nam prawo do wolności. Na jej straży stoją również przepisy prawa karnego. Przestrogą dla zwolenników niczym nie skrępowanej wolności może być zaduma nad następującymi słowami Arystotelesa: „Człowiek poza wspólnotą państwową może być tylko zwierzęciem lub bogiem”.

            Prawo do prywatności zostało zagwarantowane w Konstytucji RP[57]. Ogólna zasada poszanowania wolności człowieka znalazła swój wyraz w art. 31, w brzmieniu: „1. Wolność człowieka podlega ochronie prawnej. 2. Każdy jest obowiązany szanować wolności i prawa innych. Nikogo nie wolno zmuszać do czynienia tego, czego prawo mu nie nakazuje. 3. Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”.

            Wyrazem normatywnego ujęcia prawa do prywatności w ścisłym znaczeniu jest natomiast art. 47, w brzmieniu: „Każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym”.

            Podnieść należy, że jeszcze przed wejściem w życie Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny w jednym ze swych orzeczeń uznał, że prawo do prywatności ma de lege lata rangę konstytucyjną i jego rozumienie powinno się pokrywać z zasadami wynikającymi z art. 8 Konwencji[58]. Jednocześnie Trybunał Konstytucyjny dokonał wykładni art. 8 Konwencji — w szczególności formalnych i materialnych przesłanek z ust. 2 — stwierdzając, że „Konwencja w sposób celowy nie określiła sztywnych granic prawa do prywatności, a Ťsferę prywatno-rodzinnąť, stanowiącą podstawowy przedmiot ochrony, ujęła w sposób otwarty. Zakładając wręcz jej konkretyzację i uzupełnienie w procesie stosowania Konwencji. (...) Konwencja mówiąc o Ťposzanowaniuť nie tylko ustanawia po stronie państwa zakaz ingerencji w życie prywatne jednostki, ale też nakłada na państwo pewne obowiązki pozytywne”. W orzeczeniu tym TK podkreślił, że „(...) podobnie, jak inne prawa i wolności jednostki prawo do prywatności nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom. Konieczne jest jednak, by ograniczenia te formułowane były w sposób czyniący zadość wymaganiom konstytucyjnym. (...) ograniczenie prawa bądź wolności może nastąpić tylko, jeżeli przemawia za tym inna norma, zasada lub wartość konstytucyjna, a stopień tego ograniczenia musi pozostać w odpowiedniej proporcji do rangi interesu, któremu ograniczenie to ma służyć”[59].

            Wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wydawane z związku z zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa do prywatności stanowią wprawdzie niewielką część bogatego już orzecznictwa (tylko ok. 10% rozstrzygniętych spraw), spotykają się jednak z największym zainteresowaniem[60], nie tylko wśród prawników. W Polsce, po zakończonej sukcesem walce o prawa i wolności polityczne, tematyka poszanowania życia prywatnego, będzie — jak sądzę — również stałym obiektem uwagi. Pytanie „czy sadomasochiści mogą sobie nawzajem bezkarnie zadawać każdą, najbardziej wymyślną torturę i ból, jeśli robią to dobrowolnie i prywatnie?” dotyka tego samego zagadnienia, które trzeba rozwiązać przy odpowiedzi na pytanie „(...) czy zakaz trzymania psa w bloku komunalnym jest ingerencją w życie prywatne?”[61].

            7. Problematyka prawnoporównawcza: Volenti non fit iniuria (chcącemu nie dzieje się krzywda) — to zasada prawa rzymskiego oparta na zdaniu Ulpiana[62]. Bez wątpienia ta starożytna maksyma kojarzyć się musi z okolicznością, która wyłączyć może bezprawność czynu[63]. Zgoda pokrzywdzonego jest przyjmowana powszechnie jako okoliczność, która po spełnieniu określonych warunków może wyłączyć bezprawność niektórych czynów zakazanych przez prawo karne[64]. W większości krajów europejskich funkcjonuje model zbliżony do niemieckiego, który to z kolei wykazuje wiele zbieżności z miejscem i rolą tego kontratypu w polskim prawie karnym. Również w systemach common law zgoda pokrzywdzonego — „consent of the injured party”[65] — zaliczana jest do okoliczności, których wystąpienie powoduje w konsekwencji brak odpowiedzialności karnej.

            W systemach anglosaskich zgoda pokrzywdzonego znajduje silne oparcie w doktrynie liberalizmu prawnego[66]. Koncepcja ta, za przedstawicieli której należy uznać J. Benthama i J. S. Milla, głosiła konieczność jak największego zredukowania ingerencji państwa w życie obywateli[67]. Koncepcja ta wskazywała na istnienie pewnych obszarów, gdzie ingerencja państwa jest konieczna, jednak dopuszczalna jest ona jedynie w interesie obywateli. Utylitaryzm J. Benthama dozwalał na wszelkie zachowania potęgujące szczęście. Indywidualne dążenia w tym kierunku zgodne są z interesem społecznym, ponieważ dobro społeczne stanowi sumę dóbr indywidualnych. Na gruncie liberalizmu prawnego państwo nie powinno ingerować w swobodę jednostki do dysponowania jej dobrami. Każda jednostka, kierując się zasadą potęgowania przyjemności, wie najlepiej, co dla niej jest dobre. Tym samym udzielenie zgody na naruszenie jakiegoś dobra musi wykluczyć społeczną szkodliwość takich zachowań.

            W angielskim (i amerykańskim) prawie karnym zgoda pokrzywdzonego — „consent of the injured party” — jest uważana za jedną z okoliczności, których wystąpienie powoduje brak odpowiedzialności karnej. Uważa się, że jest ona oparta na rzymskiej maksymie Volenti non fit iniuria — „To him who is willing, no injury is done”. Zgoda ma znaczenie jedynie w przypadku czynów zwróconych przeciwko dobrom o charakterze indywidualnym i nawet w tym zakresie doznaje ona wielu ograniczeń — „There are limits to the right of any person to consent”. Gdy czyn jest zwrócony przeciwko państwu— „against the state”, żadna indywidualnie wyrażona zgoda nie jest w stanie wyłączyć przestępności czynu. Gdy brak zgody — „lack of consent” — należy do znamion czynu, udzielenie zgody powoduje wyłączenie kryminalnej bezprawności określonego zachowania. Zgoda powinna być uprzednia, w pełni świadoma i dobrowolna — „must be given freely, without duress”. Jeżeli sprawca doprowadza do wyrażenia zgody za pomocą przymusu lub podstępu, zgoda taka nie jest prawnie skuteczna[68]. Powinna być wyrażona przez osobę, której prawo zezwala na jej udzielenie. W szczególności, osoba udzielająca zgody powinna być w odpowiednim wieku[69]. Przyjmuje się, że raz udzielona zgoda może być w każdej chwili cofnięta. Zgoda jest uważana za okoliczność wyłączającą kryminalną bezprawność naruszenia nietykalności cielesnej oraz tych uszkodzeń ciała, do których dochodzi w czasie różnych rozgrywek sportowych — „consent defense in sports” (np.: boks, hokej czy piłka nożna). Powinna to być dyscyplina sportu uznawana przez państwo i mająca ustalone reguły. Zgoda pokrzywdzonego jest traktowana jako okoliczność wyłączająca bezprawność również w przypadku zabiegów chirurgicznych (włącznie z zabiegiem zmiany płci), transplantacji organów, wykonywania tatuaży[70] i chirurgii kosmetycznej. Zgoda pokrzywdzonego nie ma żadnego znaczenia w przypadku, gdy dochodzi do pojedynku (nawet jeżeli uczestnicy walczą na pięści), pozbawienia życia lub ciężkiego uszkodzenia ciała[71].

            Przepisy polskiego prawa karnego nie wyznaczają wprost zakresu tych czynów, których kryminalna bezprawność może być wyłączona poprzez wystąpienie zgody pokrzywdzonego. Zakres ten jest wyznaczany przez judykaturę i doktrynę, które zajmują się również określaniem pozostałych warunków prawnej skuteczności zgody[72].

            W polskim prawie karnym przykładem penalizacji zachowań należących do tzw. sfery życia prywatnego może być przepis art. 175 k.k. (art. 201 n.k.k.[73]). Na gruncie tego przepisu za pozbawioną znaczenia uznać należy zgodę na obcowanie płciowe pomiędzy np. krewnymi (kazirodztwo)[74]. O ile trudno jest z całą stanowczością twierdzić, że decydują tu względy eugeniczne (zakaz ten obejmuje również obcowanie płciowe między osobami, których nie łączą więzy krwi), to wskazać chyba można na obyczajność (moralność społeczną), która doznaje uszczerbku wskutek takich czynów. Brak jest bowiem społecznej akceptacji, przyzwolenia czy nawet tolerancji dla stosunków pomiędzy np. ojcem i córką, nawet wtedy, gdy dzieje się to za wzajemną zgodą zainteresowanych i dostarcza im pożądanej satysfakcji[75]. W przypadku takich zachowań brak jest w ogóle indywidualnie oznaczonego pokrzywdzonego, co czyni bezprzedmiotowym pytanie o prawną skuteczność jego zgody i ewentualne wyłączenie bezprawności. Można jedynie przypuszczać, że dojdzie w przyszłości do takich zmian w świadomości społecznej (w co osobiście wątpię), które doprowadzą do depenalizacji takich zachowań właśnie ze względu na poszanowanie swobody w zakresie dysponowania swoim ciałem. Pewnym wyrazem tej tendencji jest utrzymanie w nowym kodeksie karnym penalizacji kazirodztwa jedynie w odniesieniu do „obcowania płciowego”; „inne czynności seksualne” pozostają poza zakresem tego zakazu.

            Podobnie jak w przypadku kazirodztwa, zgoda osoby, która nie ukończyła 15 roku życia, na obcowanie płciowe lub poddanie się czy też wykonanie innej czynności seksualnej (czyn lubieżny według art. 176 k.k. z 1969 r. i odpowiednio czyn z art. 200 § 1 n.k.k) lub jej zgoda na utrwalanie treści pornograficznych z jej udziałem (art. 200 § 2 oraz art. 202 § 3 n.k.k., brak odpowiedników w k.k. z 1969 r.) — jest bez znaczenia. Czyny popełnione przez sprawcę są kryminalnie bezprawne bez względu na udzieloną zgodę. Można wprawdzie dyskutować, czy ustawodawca odmawia osobom poniżej 15 roku życia prawa do dysponowania swą wolnością seksualną z uwagi na ich wiek, czy też ochrona ta dotyczy raczej sfery obyczajności — pozostaje to jednak bez wpływu na ocenę ważności zgody udzielonej we wskazanych przypadkach[76].

            Praktyki sadomasochistyczne, w zależności od konkretnych zachowań i ich skutków, mogą odpowiadać znamionom wielu różnych typów czynów zabronionych. Jednak pozostając w kręgu wyznaczonej w tej sprawie, przez sądy angielskie, podstawy skazania, można w polskim prawie karnym wskazać trzy adekwatne typy przestępstw. Pierwsze z nich to umyślne uszkodzenie ciała, o którym mowa w art. 156 § 1 i 2 k.k. (art. 157 § 1 i 2 n.k.k.). W przypadku naruszenia czynności narządu ciała na czas powyżej 7 dni zachowanie to jest stypizowane w § 1 i podlega karze pozbawienia wolności na czas od 6 miesięcy (od 3 miesięcy w n.k.k.) do 5 lat. W przypadku gdy to naruszenie trwa do 7 dni, zachowanie takie jest stypizowane w § 2 i podlega grzywnie, ograniczeniu wolności albo pozbawieniu wolności do 2 lat. Ściganie tych najlżejszych uszkodzeń ciała (określonych w art. 156 § 2 k.k. i odpowiednio w art. 157 § 2 n.k.k.) odbywa się z oskarżenia prywatnego (art. 156 § 4 k.k. i odpowiednio art. 157 § 4 n.k.k.)[77].

            Drugie z możliwych do uwzględnienia przestępstw, to naruszenie nietykalności cielesnej, o którym mowa w art. 182 § 1 k.k. (art. 217 § 1 n.k.k.). Uderzenie lub inne naruszenie nietykalności wypełnia znamiona typu określone w § 1 tego artykułu i jest zagrożone karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Ściganie odbywa się z oskarżenia prywatnego (art. 182 § 3 k.k. i odpowiednio art. 217 § 3 n.k.k.). Zachowania godzące w nietykalność cielesną skierowane są przeciwko temu elementowi wolności osobistej, który możemy nazwać prawem do zachowania integralności osobistej[78]. Można by powiedzieć, że chodzi tu o prawo do „bycia niedotykanym przez inne osoby”. Często osobę, którą bardzo łatwo obrazić, nazywa się „niedotykalską”. Faktycznie, czyny zwrócone przeciwko nietykalności osobistej godzą też w poczucie godności ludzkiej. Czasami jednak — nie można tego wykluczyć — pokrzywdzony może chcieć być „dotykany” i to niekoniecznie w sposób przyjemny w powszechnym rozumieniu tego słowa.

            Przypadki ścigania i skazania w Polsce, za praktyki sadomasochistyczne, na podstawie wyżej powołanych przepisów wydają się być mało prawdopodobne. Przemawia za tym prywatnoskargowy tryb ścigania w przypadku naruszenia nietykalności cielesnej i lekkich uszkodzeń ciała. Wprawdzie istnieje możliwość wszczęcia postępowania karnego z inicjatywy prokuratora, jeżeli uzna on, że wymaga tego interes społeczny (art. 50 § 1 k.p.k. i odpowiednio art. 60 § 1 n.k.p.k.), jednak ocena ta nie może być dowolna. W ostateczności decydujące znaczenie powinna mieć sytuacja kontratypowa prowadząca do braku kryminalnej bezprawności. Podobne stanowisko, w zakresie prawnej skuteczności zgody na nieznaczne naruszenie zdrowia pokrzywdzonego, prezentowane jest polskiej doktrynie niemal powszechnie.

            Jedynie w przypadku spowodowania uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia na czas powyżej 7 dni istnieje realna możliwość odpowiedzielności karnej sprawcy. Jednak gdyby zachowanie sprawcy objęte było zgodą osoby pokrzywdzonej, to — moim zdaniem — czyn taki, wobec wystąpienia okoliczności wyłączającej kryminalną bezprawność (kontratyp zgody pokrzywdzonego), nie mógłby być w konsekwencji uznany za przestępstwo. Zaznaczyć wypada, że zaprezentowany pogląd nie stanowi communis opinio polskiej nauki prawa karnego. Za takim rozszerzeniem skutecznego działania kontratypu zgody pokrzywdzonego przemawia m.in. propozycja — ostatecznie nie uchwalona — zwiększenia okresu 7 dni do 14 w art. 157 § 2 n.k.k[79].

            Jak sądzę, rodzimi sadomasochiści powinni się jedynie obawiać oskarżenia na podstawie art. 160 § 1 lub 3 k.k. (odpowiednio art. 160 § 1 i 3 n.k.k.), który to przepis penalizuje narażenie życia lub zdrowia na niebezpieczeństwo. Umyślne narażenie na niebezpieczeństwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Uznanie, że sprawca — sadomasochista — działał z zamiarem wynikowym sprowadzenia tego niebezpieczeństwa nie jest niemożliwe. Najczęściej jednak możnaby mu przypisać, co najwyżej, winę nieumyślną; nieumyślne narażenie na niebezpieczenstwo zagrożone jest karą grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do roku. Nowy kodeks karny przewiduje w tym przypadku ściganie jedynie na wniosek pokrzywdzonego (art. 160 § 5 n.k.k.). Brak wniosku, co powinno być sytuacją typową wobec zgody wyrażonej na czyn, wyklucza możliwość wszczęcia postępowania karnego.

            Wobec argumentacji użytej w sprawie Laskey, Jaggard i Brown[80] nie można zapominać, że niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia musi mieć charakter bezpośredni[81], aby można było mówić o tym, że zachowanie sprawcy wypełnia znamiona tego czynu zabronionego.

            Przedstawione powyżej możliwości reakcji karnej wobec praktyk sadomasochistycznych prowadzą do wniosku, że nawet w przypadku negatywnego stanowiska wobec kontratypizacji takich zachowań przez zgodę pokrzywdzonego, prawdopodobieństwo wszczęcia — a tym bardziej zakończenia skazaniem — postępowania karnego jest znikome.

            W polskiej literaturze prawa karnego jedynie J. Bafia w sposób wyraźny opowiedział się za możliwością uznania prawnej skuteczności zgody pokrzywdzonego w przypadku dewiacyjnych zachowań seksualnych. Uznał on, że przeżycie rozkoszy erotycznych posiada wartość większą niż nietykalność i integralność ciała, do naruszenia których dochodzi podczas uprawiania różnych form sadyzmu[82]. Tym samym — według J. Bafii — zgodnie z zasadą, że wartość większa wypiera wartość mniejszą, zgoda pokrzywdzonego wyłącza w podobnych przypadkach odpowiedzialność karną.

            8. Próba oceny orzeczenia Trybunału: Ocena omawianego orzeczenia, nawet na tle tylko tej jednej, konkretnej sprawy, jest niezwykle trudna[83]. Gdy zważyć, że jest to orzeczenie precedensowe, które może być powoływane w innych, podobnych sprawach, tym bardziej nie można poglądów w nim wyrażonych, w sposób całościowy i jednoznaczny, zaaprobować lub odrzucić. Oceniając wszelkie wyroki, należy pamiętać o słowach W. Makowskiego, który przekonany o wielkiej względności prawa karnego tak pisał: „Bo sprawiedliwe i słuszne jest to, co w pewnym danym momencie czasu i przestrzeni zyskuje aprobatę znacznej ilości ludzi. Aprobata nigdy nie może być zupełna, i niema tak sprawiedliwego wyroku, któryby gdziekolwiek i kiedykolwiek nie napotkał się z krytyką”[84].

            Kierując się myślą zawartą w powołanej wyżej wypowiedzi, komentowany wyrok możliwy jest do zaaprobowania przy jednoczesnym wskazaniu na wątpliwości i zastrzeżenia z nim związane.

            W sprawie tej, zarówno w postępowaniu przed sądami krajowymi, jak i przed Trybunałem, wielokrotnie podkreślano, że ściganie i skazanie nie dotyczyło stosunków homoseksualnych. Uważam jednak, że nie sposób zrozumieć orzeczenia Trybunału w tej sprawie bez zwrócenia uwagi na tło czynów, za które skarżący zostali ukarani. Uważam też, że orzeczenie uznające legalność (konieczność) ścigania za praktyki sadomasochistyczne nie może być uznane za zupełnie wolne od wyrażenia oceny praktyk homoseksualnych i towarzyszących im przejawów dewiacji seksualnej. Nawet jeżeli w przypadku tym nie doszło do wydania orzeczenia w sprawie przestępstwa seksualnego, to był to wyrok w sprawie przestępstwa o podłożu seksualnym. Przecież gdyby skarżący nie brali udziału w praktykach sadomasochistycznych, oskarżenie przeciwko nim nie zostałoby wniesione. Wskazać przy tym należy, że pojęcie przestępstwa seksualnego jest niejednolite. Na gruncie prawno-dogmatycznym za kryterium należy uznać znamiona czynu zabronionego, które swym zachowaniem sprawca wypełnił, oraz systematykę ustawy karnej, natomiast w ujęciu kryminologicznym decydujące znaczenie ma kryterium odwołujące się do motywów sprawcy[85].

            Sadyzm i masochizm są zaliczane do grupy dewiacji seksualnych[86]. Podobnie jak homoseksualizm są one traktowane jako zaburzenia seksualne[87]. Jak podaje Z. L. Starowicz „W większości przypadków sadyzm seksualny jest realizowany w związku z partnerem o osobowości masochistycznej, osobowości partnerów zatem dopełniają się, a ich związek może być bardzo trwały i wysoce satysfakcjonujący”[88]. Sadomasochistyczne związki homoseksualistów nie mieszczą się w ramach większości systemów etyki seksualnej, nie pasują do najbardziej powszechnych modeli seksualności. Praktyki sadomasochistyczne, podobnie jak i inne czyny skierowane przeciwko integralności cielesnej, spotykają się ze zdecydowanym potępieniem w płaszczyźnie moralności religijnej, w szczególności z punktu widzenia religii katolickiej, żydowskiej i buddyjskiej. Realizują one jednak tzw. komunikatywny model seksualności. W modelu tym sadomasochizm jest pewną wartością, komunikatem, formą ekspresji i emocji między partnerami[89].

            Dewiacje seksualne są coraz częściej traktowane jako choroby, czego konsekwencją powinno być raczej leczenie, niż karanie dewiantów. Postulat ten jest jak najbardziej uzasadniony, jeśli się zważy, że w znacznej liczbie przypadków nie można wymagać od dewianta zachowań sprzecznych z jego uwarunkowaniami biologicznymi i psychoseksualnym rozwojem. Ponadto należy oczekiwać, że wraz z upływem czasu i zmianami w świadomości społecznej[90], przynajmniej niektóre dewiacje będą traktowane tak jak typowe — tolerowane — formy zachowań seksualnych[91]. Wyrazem takich zmian jest, jak sądzę, rezygnacja w n.k.k. z penalizacji ekshibicjonizmu.

            Trybunał swoje stanowisko w sprawie praktyk homoseksualnych pomiędzy mężczyznami wyrażał już wcześniej, m.in. w orzeczeniu, które zapadło w sprawie Dudgeon przeciwko Wielkiej Brytanii[92]. Trybunał wyraził wtedy następującą opinię: „W demokratycznym społeczeństwie istnieje potrzeba regulacji w prawie karnym męskich praktyk homoseksualnych (...). Stosowanie sankcji karnych jest usprawiedliwione wszędzie tam, gdzie istnieje potrzeba ochrony społeczeństwa przed przestępstwami i innymi rodzajami szkód, nawet przy dobrowolnych i intymnych praktykach, a także ochrony przed wykorzystywaniem i zepsuciem tych, którzy są szczególnie podatni ze względu np. na młody wiek”[93]. Sprowadza się ona do akceptacji naruszeń prawa do prywatności, na gruncie szeroko — moim zdaniem zbyt szeroko — rozumianej swobody władz państwowych do wyznaczania granic koniecznej ingerencji w życie prywatne.

            Tym razem Trybunał uznał, że doszło do naruszenia prawa do prywatności skarżących. Stanowisko to zasługuje — moim zdaniem — na całkowitą aprobatę.

            Bez względu na ocenę etyczno-społeczną niekonwencjonalnych sposobów osiągania satysfakcji seksualnej, wolność seksualna — ta najbardziej, wręcz ekstremalnie, intymna i osobista sfera życia — powinna być postrzegana jako element prywatności. Zróżnicowany odbiór społeczny niektórych zachowań dewiacyjnych nie jest, jak się wydaje, wystarczającym powodem dla wyłączenia ich spod ochrony, jaką zapewnia art. 8 ust. 1 Konwencji. M. Filar, w monografii poświęconej przestępstwom seksualnym, wskazał, że rozwiązania legislacyjne powinny uwzględniać m.in. to, że „każdemu wolno dostarczać sobie rozkoszy seksualnej w sposób preferowany przez siebie, jeśli nie narusza to praw innych osób” i nikt nie powinien ingerować w takie zachowania seksualne[94]. Karalność praktyk sadomasochistycznych nie jest zgodna z zaprezentowanym wyżej poglądem.

            Postulat rezygnacji ze ścigania dobrowolnych praktyk sadomasochistycznych nie może być rozumiany jako ich pochwała czy akceptacja. Prawo karne nie afirmuje przecież tych wszystkich zachowań, których nie zakazuje. Każde zachowanie może być oceniane pod kątem zgodności z różnymi systemami (standardami) wartości. Każdy z tych systemów posługuje się na ogół pewnym zbiorem norm, które tworzą pożądany wzorzec zachowania. System prawa karnego ze zbiorem zakazów karnych istnieje obok zbioru norm moralnych, etycznych i obyczajowych[95]. W porównaniu z moralnością, etyką i obyczajnością, prawo karne ustanawia jedynie standardy minimalne. Jest prawem nieprzekraczalnych granic. Granice te są wyznaczane przez zakazy karne. Jednocześnie prawo karne stanowić powinno „nieprzekraczalne granice karzącej działalności państwa, zabezpieczając jednostkę przed dowolnością władzy w tym zakresie”[96].

            Skarżący, jak sami podnosili, nie mieli świadomości, że w tym konkretnym przypadku istnieją jakieś granice.

            Państwo ma prawo do stawiania granicy dla wybranych zachowań seksualnych, o ile związane są one m.in. z naruszaniem integralności cielesnej innych osób. Skarżący te granice przekroczyli, skoro uznano, że ingerencja władz państwowych była konieczna. Czy skarżący zdawali sobie sprawę z tego, że ich zachowanie jest zabronione przez prawo karne? Czy byli przekonani o legalności swojego zachowania?

            Odpowiedzi na te pytania (na pierwsze — nie, na drugie — tak) pozwalają uznać, że skarżący działali pod wpływem błędu. Nie był to zapewne błąd co do znamion typu czynu zabronionego[97] ani błąd co do okoliczności wyłączającej winę[98]. Najprawdopodobniej skarżący błądzili co do oceny prawnej czynu[99] (nieświadomość bezprawności) i jednocześnie błędnie sądzili, że znajdują się w sytuacji uznawanej za okoliczność wyłączającą bezprawność czynu (błąd co do kontratypu). Można też wskazać, że zachowanie skarżących i okoliczności sprawy uzasadniają przyjęcie działania w ramach tzw. błędu co do społecznej szkodliwości czynu[100]. Wobec braku regulacji ustawowej ten ostatni rodzaj błędu (usprawiedliwione — tzn. niezawinione, dające się wytłumaczyć[101] — urojenie braku lub znikomości społecznej szkodliwości) może mieć znaczenie zarówno na gruncie k.k. z 1969 r., jak i n.k.k. co najwyżej jako okoliczność łagodząca[102]. Jeżeli chodzi o pozostałe, wskazane wyżej, dwa rodzaje błędu, to skarżącym trudno jest raczej przypisać zawinienie nieświadomości bezprawności i urojenia kontratypu. Znamienne jest, że angielski Sąd Apelacyjny złagodził orzeczone wobec skarżących kary właśnie ze względu na wystąpienie błędu co do bezprawności.

            Zakładając nawet, że większość społeczeństwa nie miałaby wątpliwości, że osiąganie satysfakcji seksualnej tak jak to czynili skarżący, jest sprzeczne z moralnością i obyczajnością, ci sami ludzie nie mieliby chyba takiej pewności, gdyby mieli ocenić, czy takie zachowania są zabronione przez prawo karne. Tym samym błąd co do oceny prawnej czynu wydaje się być usprawiedliwiony. Według zasad wyrażonych w art. 29 i 30 n.k.k., w obu przypadkach, konsekwencją usprawiedliwionego błędu jest wyłączenie przestępności czynu. Błąd nieusprawiedliwiony umożliwia zastosowanie jedynie nadzwyczajnego złagodzenia kary ze względu na mniejszy stopień zawinienia.

            Badając słuszność zarzutów Trybunał skupił się w tej sprawie na rozumieniu pojęcia „konieczności”. W sprawie Olsson przeciwko Szwecji[103] Trybunał zajął stanowisko, że o konieczności, w rozumieniu art. 8 ust. 2 Konwencji, nie może przesądzać działanie państwa w dobrej wierze. Konieczne są argumenty, które pozwolą uznać zastosowane środki za proporcjonalne do zamierzonego celu. Ratio decidendi orzeczenia w sprawie Laskey, Jaggard i Brown przeciwko Wielkiej Brytanii, to przekonanie o konieczności zapewnienia społeczeństwu ochrony przed negatywnymi dla zdrowia skutkami praktyk sadomasochistycznych. Trybunał uznał to za argument wystarczający. Można postawić pytanie, jakie to konkretne zagrożenie dla zdrowia społeczeństwa niosły za sobą czyny skarżących? Jasnej odpowiedzi nie sposób się chyba doszukać w żadnym z orzeczeń, które zapadały w tej sprawie.

            Obie strony powoływały się w tej sprawie na precedensy, sięgnęły więc do argumentacji ab exemplo. Sąd wydał wyrok, odwołując się nie tyle do precedensu, co do następstw, jakie mogą wyniknąć z jego stosowania.

            Pojęcie konieczności jest nieostre i niedokładne, trudno więc zarzucić Trybunałowi, że w tej sprawie dokonał wykładni tego pojęcia contra legem. Co najwyżej byłby to przykład na wypełnianie postanowień Konwencji w drodze wykładni inter legem lub praeter legem. Zastosowanie ust. 2 art. 8 Konwencji nie może się obejść bez odwoływania się do ocen i wartości. Tym samym uzasadnienie wyroku odwołuje się raczej nie do oceny rzeczywistości, a do oceny pewnych wartości. Nie jest problemem prawdy i fałszu, wyraża jedynie pewne przekonanie o tym, co słuszne i sprawiedliwe. Z uzasadnieniem takim trudno jest prowadzić dyskurs na gruncie logiki i dogmatyki. Powzięte przekonanie o tym, co sprawiedliwe, o tym, co słuszne ze społecznego i moralnego punktu widzenia jest w zasadzie nie do podważenia za pomocą tradycyjnej argumentacji prawniczej. Tylko na gruncie prawa stanowionego trafność wyroku może być weryfikowana wyłącznie poprzez mechanizmy odwołujące się do obowiązujących norm i reguł wykładni. Wydaje się, że w sprawie Laskey, Jaggard i Brown żaden ze składów sądzących nie ustrzegł się identyfikowania wymogów prawa z wymogami moralności[104]. W tym miejscu warto wskazać, że już Arystoteles w Etyce Nikomachejskiej stwierdził: „Co do pojęć piękna i sprawiedliwości panuje tak daleko idąca rozbieżność i niestałość zdań, że pojawił się nawet pogląd, że istnienie swe zawdzięczają one tylko umowie, a nie przyrodzie rzeczy”.

            O względności tego orzeczenia niech świadczy opinia wyrażona przez Trybunał w sprawie Rees przeciwko Wielkiej Brytanii[105]. Trybunał podniósł, iż „Konwencja zawsze musi być interpretowana i stosowana z uwzględnieniem bieżących okoliczności. Potrzebę istnienia odpowiednich instrumentów prawnych należy więc systematycznie badać, biorąc w szczególności pod uwagę postęp naukowy i zmiany w świadomości społecznej”[106]. O tym, jak szybko zmieniać się może orzecznictwo Trybunału, niech świadczą też orzeczenia zapadłe w sprawach transseksualistów, którzy domagali się potwierdzenia ich prawa do sprostowania aktów stanu cywilnego. W sprawie Cossey przeciwko Wielkiej Brytanii[107] Trybunał zajął negatywne stanowisko i stwierdził, że nie było naruszenia art. 8 Konwencji. Już 18 miesięcy później w sprawie B. przeciwko Francji[108] Trybunał uznał, że „zmieniły się postawy, zaistniał postęp nauki i problemowi transseksualizmu przypisuje się wzrastające znaczenie”. Prawo skarżącej, która przeszła operację chirurgiczną polegającą na usunięciu zewnętrznych oznak oryginalnej płci, do zmiany aktu urodzenia zostało potwierdzone. Wprawdzie Trybunał usiłował wykazać, że orzeczenie to w żaden sposób nie przekreśla dotychczasowego orzecznictwa dotyczącego problemu transseksualizmu, de facto tak właśnie się stało[109].

            O wiele dłużej trwał proces, w wyniku którego Trybunał wypowiedział się za dopuszczalnością stosunków homoseksualnych. Orzeczenie Trybunału z 1981 r. w sprawie Dudgeon przeciwko Wielkiej Brytanii[110] doprowadziło do dekryminalizacji homoseksualnych stosunków między dorosłymi. Stało się to przeszło 20 lat po tym, jak Trybunał uznał, że „przepisy prawa karnego zabraniającego utrzymywania stosunków homoseksualnych stanowią uzasadnioną ingerencję w życie prywatne”[111]. Jak długo trzeba będzie czekać na zmianę stanowiska w sprawie legalności praktyk sadomasochistycznych?

             Orzeczenie Trybunału w sprawie Laskey, Jaggard i Brown przeciwko Wielkiej Brytanii nie ustosunkowuje się wprawdzie do zarzutu naruszenia art. 7 Konwencji, jednak pomimo tego zasadnym jest ukazanie dotychczasowej praktyki Trybunału, która tłumaczy negatywne stanowisko Komisji w sprawie dopuszczalności zarzutu ścigania i skazania za czyny, których karalności — zdaniem skarżących — nie można było przewidzieć.

            Należy zwrócić uwagę, że począwszy od orzeczenia wydanego przez sędziego Lawrence'a w 1801 r., w sprawie Król przeciwko Higginsowi[112], przełamana została w prawie angielskim zasada nullum crimen sine lege.

            Na precedens ten powoływano się później w wielu innych sprawach, m.in. w sprawie z 1933 r. — Król przeciwko Manley. Elżbietę Manley uznano winną popełnienia przestępstwa „wybryku publicznego”, chociaż nigdy nie określono znamion tego czynu zabronionego[113]. Doktryna Higgins–Manley pozwala, jak się wydaje, każde zachowanie zmierzające do wyrządzenia szkody publicznej uznać za przestępstwo. Sądy angielskie uzyskały tym samym w zasadzie niczym nie ograniczone prawo do kreowania nowych, uprzednio nie znanych typów czynów zabronionych.

            W sprawie Kruslin przeciwko Francji[114] Trybunał przypomniał, że pojęcie „ustawa” musi rozumiane być w sensie materialnym, a nie formalnym. Potwierdzone zostało więc stanowisko, że ingerencja w prawo do prywatności może mieć swoje oparcie w common law, a nie tylko w prawie stanowionym[115].

            Na gruncie orzeczeń Trybunału, które zapadły w sprawach o naruszenie art. 7 Konwencji (zakaz wstecznego działania prawa karnego na niekorzyść oskarżonego), ukształtowało się rozumienie przewidywalności. Wymóg przewidywalności oznacza, że jednostka może się dowiedzieć z tekstu obowiązującego przepisu, jakie zachowania pociągają za sobą odpowiedzialność karną. Zakazu tego nie można tłumaczyć jako zakazu stopniowego wyjaśniania zasad odpowiedzialności karnej w drodze orzecznictwa. Sądowa interpretacja przepisów może być również uznana za wystarczające źródło poznania prawa.

            Tym samym ujawniona w nowym orzeczeniu zasada odpowiedzialności może mieć zastosowanie do czynów popełnionych przed wydaniem orzeczenia[116], należy bowiem przyjąć obowiązywanie zasady, że postępowy rozwój prawa karnego odbywa się w drodze prawotwórstwa sądowego — „through judicial law-making”. Wobec takiego, utrwalonego już orzecznictwa Trybunału stanowisko Komisji wydaje się być w pełni zrozumiałe.

            Krytyka orzeczenia, które uznało za konieczną ingerencję władz w dobrowolne praktyki sadomasochistyczne, możliwa jest też z pozycji wiktymologicznych. Nauka wiktymologii[117] posługuje się tzw. formułą przestępstw bez ofiar. Problem ten jest kontrowersyjny[118], a podniesiony został na gruncie postulatów dekryminalizacyjnych, wysuwanych w szczególności w stosunku do przestępstw seksualnych (m.in. w odniesieniu do rozpowszechniania pornografii, kazirodztwa i dewiacyjnych sposobów osiągania satysfakcji seksualnej). Klasyczna definicja E. M. Schura charakteryzuje przestępstwa bez ofiar jako „akt dobrowolnej wymiany między osobami dorosłymi silnie pożądanych, lecz prawnie zakazanych dóbr lub usług”[119]. Treść wyżej powołanej formuły wyraża się w następującym stwierdzeniu: „Społeczeństwo i państwo powinny dopuścić obywateli do angażowania się we wszystko, czego pragną, nieważne jak dalece nienormalne, dewiacyjne mogą być te zachowania, pod warunkiem że: a) ludzie wiedzą, co czynią, b) zgadzają się na to i c) nikt albo przynajmniej nikt poza uczestniczącymi w danej aktywności nie jest poszkodowany”[120]. Formuła ta ma znaczenie uniwersalne w tym sensie, że jej stosowanie nie jest ograniczone do żadnego konkretnego porządku prawnego. Może znaleźć zastosowanie zarówno w systemie prawa stanowionego, jak i w systemie common law. Formuła ta może być stosowana jako test na zasadność istnienia konkretnego zakazu karnego. Pozwala też oceniać prawo karne pod kątem respektowania podstawowych praw i wolności człowieka, a zwłaszcza prawa do prywatności.

            Omawiany wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu takiego testu, w mojej ocenie, nie przeszedł pomyślnie.

            Jak słusznie zauważył M. Filar „Represja karna nigdy nie była skuteczna tam, gdzie chodziło o intymne zachowania będące źródłem przyjemności podejmujących je osób (...)”[121]. Czy wymierzone skarżącym kary spełniły cel resocjalizacyjny? Zapewne nie. Należy też wątpić, by mogły doprowadzić do zmiany preferencji seksualnych wśród skazanych. Znamiennie wobec tych stwierdzeń brzmią słowa A. Grześkowiak: „Nawet skazanie nie daje państwu prawa do dyktowania wartości, które jednostka musi przyjąć. Jest prawem człowieka w sposób wolny przyjmować i wyznawać wybrany przez siebie nie dyktowany przymusem system wartości”[122].

            W rok po tym jak zapadł wyrok Trybunału w omawianej sprawie, sąd w Manchesterze skazał siedmiu homoseksualistów za udział w filmowanych na wideo seks-prywatkach[123]. Sąd wydał wyrok opierając się na ustawie o przestępstwach seksualnych z 1967 r. — Sexual Offences Act, która przewiduje karalność stosunków homoseksualnych m.in. wtedy, gdy bierze w nich udział więcej niż 2 mężczyzn[124]. Sąd rezygnując z orzeczenia bezwzględnych kar pozbawienia wolności, powołał się na fakt dobrowolnego udziału skazanych w „sesjach zdjęciowych” i podkreślił, że sądy „muszą zajmować się sprawami kryminalnymi, a nie zagadnieniami natury moralnej”. Dlaczego więc wyrok w ogóle zapadł?

            9. Harmonizacja prawa karnego: Postępująca integracja państw europejskich wywołuje procesy zmierzające do zharmonizowania krajowych systemów prawnych. Ta konieczna — wymuszana przez zobowiązania międzynarodowe — tendencja nie ominęła prawa karnego[125]. Dostosowanie polskiego prawa karnego do systemu Konwencji nie jest — w ramach tej harmonizacji — zadaniem pierwszoplanowym.

            Pilniejszą sprawą jest zapewne dostosowanie procedury karnej i praktyki wymiaru sprawiedliwości do wymogów Konwencji. Treść skarg kierowanych z Polski do Europejskiej Komisji Praw Człowieka jest tego potwierdzeniem[126]. Nie można jednak wykluczyć wpływu zabiegów dostosowawczych nawet na kształt pozaustawowych okoliczności wyłączających kryminalną bezprawność czynu. Zauważalne znaczenie niepozytywistycznych koncepcji prawa karnego dla decyzji podejmowanych przez Komisję i orzeczeń wydawanych przez Trybunał powodować będzie, najprawdopodobniej dopiero w dłuższej perspektywie czasowej, erozję tych poglądów, które — wykazując swego rodzaju konserwatyzm — deprecjonują znaczenie kontratypów pozaustawowych[127]. Dbałość o zachowanie tych wszystkich gwarancji, jakie daje konsekwentne przestrzeganie zasady nullum crimen sine lege, nie powinna prowadzić do negowania roli utrwalonej praktyki sądowej[128] i poglądów doktrynalnych.

            Komentowane orzeczenie, budzące istotne wątpliwości co do trafności rozstrzygnięcia skłania jednak, nawet przy pełnej akceptacji wyrażonego wyżej poglądu, do zachowania dużej ostrożności przy zabiegach zmierzających do ujednolicenia standardów w zakresie ochrony praw człowieka i podstawowych wolności.

            10. Konkluzja: O tym, jakie są faktycznie europejskie standardy w zakresie praw człowieka i podstawowych wolności, decyduje w znacznej mierze orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Należy pamiętać, że system ochrony praw człowieka, budowany na gruncie postanowień Konwencji, jest systemem, który podlega ciągłej ewolucji. System ten wyznacza jedynie pewne standardy minimalne, tym samym system prawa krajowego, który zapewnia szerszy zakres ochrony konkretnego prawa, musi być uznany za zharmonizowany — w danym zakresie — z systemem Konwencji. Konfrontowanie efektów interpretacyjnych pracy Trybunału z polskim prawem karnym pozwoli zapewne na formułowanie wielu uwag de lege lata i postulatów de lege ferenda.

            W związku z tymi przepisami Konstytucji RP (art. 87-91[129]), które kładą kres większości sporów o sposób i możliwość stosowania postanowień traktatów międzynarodowych, bez wątpienia dopuszczalna jest obecnie wykładnia polskich przepisów karnych na podstawie postanowień Konwencji i orzecznictwa Trybunału[130]. Należy się spodziewać, że w najbliższych lat będziemy obserwować stały wzrost liczby orzeczeń sądowych, w szczególności w sprawach karnych, w których polskie sądy będą stosować postanowienia Konwencji i wykładnię Trybunału. Przemawiają za tym doświadczenia innych krajów europejskich[131].

            Konieczność ciągłego śledzenia i komentowania orzecznictwa Trybunału, uzasadniona, jak sądzę, powyższymi stwierdzeniami, sprzyjać też powinna intensyfikacji badań prawnoporównawczych.

            Komentowane orzeczenie pozwala też na sformułowanie kilku wniosków natury ogólniejszej. „Właśnie dlatego, że moralność — jak pisze J. Jabłońska-Bonca — ma dla człowieka znaczenie fundamentalne, należy pozostawić w otwartym społeczeństwie ludziom prawo postępowania zgodnie z ich własnymi przekonaniami moralnymi, o ile tylko innym nie dzieje się krzywda”[132]. Warunkiem limitującym zakres prawa do prywatności jest dobro innych, dobro publiczne. Kto i jak ma wyznaczać granice tego zakresu? Nie można udzielić jednoznacznej odpowiedzi na tak postawione pytania, gdyż brak jest jednolitego wzorca i powszechnie uznanych kryteriów. Z jednej strony za nierealne uznać należy poglądy twórcy polskiej koncepcji prawa do prywatności A. Kopffa, który nie znajdował żadnego usprawiedliwienia dla naruszania prywatnej sfery życia obywatela[133], z drugiej zaś nie sposób tolerować paternalistycznych zapędów władz państwowych przekonanych, że to one wiedzą najlepiej, jak uszczęśliwiać i chronić społeczeństwo. W demokratycznym państwie prawa nie ma miejsca dla żadnego z tych skrajnych stanowisk.

            Ani organy wykonawcze, ani sądy nie mogą stanowić o obowiązującym zakresie praw i wolności obywatelskich w kierunku na niekorzyść tych, którzy domagają się poszanowania ich prywatności. Jest to zakres o znaczeniu matiere reservee a la loi. W systemie prawa stanowionego milczenie ustawodawcy co do objęcia zakazem karnym określonych zachowań, nawet wtedy, gdy wynika to z przeoczenia czy też braku poprawnej legislacji, musi powodować uznanie takich zachowań za dozwolone. Późniejsza zmiana przepisów, a nawet tylko zmiana wykładni[134] w procesie stosowania prawa, nie mogą pogarszać sytuacji sprawcy, który przecież w czasie popełnienia czynu nie mógł mieć świadomości jego bezprawności. Nowe brzmienie przepisów lub nowa wykładnia powinny mieć zastosowanie tylko do przyszłych stanów faktycznych w myśl zasady nova constitutio futuris forman imponere debet, non praeteritis. Jednak nawet wtedy, gdy tak się nie dzieje, należy co najmniej uznać, że sprawca działał w ramach usprawiedliwionego (niezawinionego) błędu co do oceny prawnej swego czynu.

            Możliwa negatywna ocena światopoglądu i systemu etyczno-moralnego, które nie są oparte na tradycyjnych wartościach funkcjonujących w kulturze europejskiej, nie może powodować braku tolerancji dla zachowań nie godzących wprost w takie bezdyskusyjne wartości, jak życie czy zdrowie. Europejskie systemy prawa karnego nie powinny się skłaniać do rozwiązań właściwych systemom opartym np. na prawie islamskim, w których związki prawa, moralności i religii są tak silne, że niemożliwym jest rozróżnienie tych poszczególnych, powiązanych ze sobą elementów. Jeżeli chodzi o stosunek prawa karnego do obyczajności, to współczesne prawo karne powinno penalizować nie te zachowania, które spotykają się z potępieniem moralnym, a jedynie te, które nacechowane są agresją seksualną[135]. Jeżeli agresywność seksualna spotyka się z pełną aprobatą partnera (partnerów), to trudno jest uznać, że cechuje ją społeczna szkodliwość, zachowanie takie nie powinno więc być uznawane za kryminalnie bezprawne. W przypadkach takich agresywność rozumiana jako zaborczość, napastliwość i zaczepność[136] jest jedynie formą kontaktu, która służy ekspresji osobowości. Jest wartością, która zasługuje na ochronę, również za pomocą przepisów prawa karnego, a nie na karę. Pogląd ten ma w znacznej części charakter dyskusyjny[137].

            Prawo karne, chroniąc wolność człowieka[138], ma w szczególności obowiązek chronić wolność seksualną. Jednak ochrona ta powinna być ukierunkowana tylko na rzeczywiste zamachy przeciwko tej wolności. Inaczej zamiast ją chronić, będzie tę sferę wolności pomniejszać i ograniczać.


Orzecznictwo Trybunału w Strasburgu wydane na gruncie przypadków naruszeń

prawa do prywatności, uwzględnione przy wyrokowaniu w niniejszej sprawie:

    

1.  Orzeczenie z 24 marca 1988 r. (seria A, nr 130) — Olsson przeciwko Szwecji (zob. M. A. Nowicki: Kamienie milowe..., s. 277 i n.) — decyzja o objęciu dzieci opieką publiczną wbrew woli rodziców.

2.  Orzeczenie z 26 października 1988 r. (seria A, nr 142) — Norris przeciwko Irlandii — odpowiedzialność karna za dobrowolne stosunki homoseksualne między dorosłymi.

3.  Orzeczenie z 22 kwietnia 1993 r. (seria A, nr 259) — Modinos przeciwko Cyprowi (zob. T. Jasudowicz: Orzecznictwo strasburskie..., s. 559–561) — odpowiedzialność karna za dobrowolne stosunki homoseksualne między dorosłymi.

4.  Orzeczenie z 25 września 1996 r. (Reports of Judgments and Decisions 1996-IV) — Buckley przeciwko Wielkiej Brytanii (zob. T. Jasudowicz: Orzecznictwo strasburskie..., s. 567–568, 647–649, 652, 661–665) — utrudnianie Cyganom tradycyjnego stylu życia, polegającego na mieszkaniu w karawanach i wędrowaniu.

5.  Orzeczenie z 22 października 1981 r. (seria A, nr 45) — Dudgeon przeciwko Wielkiej Brytanii (zob. M. A. Nowicki: Kamienie milowe..., s. 239 i n.) — odpowiedzialność karna za dobrowolne stosunki homoseksualne między dorosłymi.

    

 

Wybrana literatura przedmiotu:

 

1.  B. Banaszak (red.): Prawa człowieka. Geneza, koncepcje, ochrona, Wrocław 1993.

2.  A. Bisztyga: Europejski Trybunał Praw Człowieka, Katowice 1997.

3.  M. Cieślak: W kwestii międzynarodowej unifikacji prawa karnego, Gdańsk 1979 (zeszyty naukowe Uniwersytetu Gdańskiego, nr 7).

4. P. Daranowski: Zagadnienie bezpośredniej skuteczności Układu europejskiego w krajowym systemie prawnym, Państwo i Prawo 1996, nr 4-5, s. 59 i n.

5.  P. Daranowski: Międzynarodowe prawo praw człowieka a ich konstytucyjna ochrona, Państwo i Prawo 1993, nr 4, s. 32 i n.

6.  A. Evans: Prawo integracji europejskiej, Warszawa 1996.

7.  J. Galster, C. Mik: Podstawy europejskiego prawa wspólnotowego, Toruń 1995.

8.  D. Gomien: Vademecum europejskiej Konwencji praw człowieka, Warszawa 1996.

9.  B. Gronowska: Wolność i bezpieczeństwo osobiste w sprawach karnych w świetle standardów Rady Europy, Toruń 1996.

10. P. Hofmański: Reforma procedury karnej a europejska Konwencja praw człowieka i wolności podstawowych, Studia Prawnicze 1992, nr 1.

11. P. Hofmański: Europejska Konwencja praw człowieka i jej znaczenie dla prawa karnego materialnego, procesowego i wykonawczego, Białystok 1993.

12. P. Hofmański: Konwencja europejska a prawo karne, Toruń 1995.

13. P. Hofmański: Ochrona praw człowieka, Białystok 1994.

14. H. Izdebski: Rada Europy: organizacja demokratycznych państw Europy i jej znaczenie dla Polski, Warszawa 1996.

15. T. Jasudowicz: Orzecznictwo strasburskie. Zbiór orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Toruń 1998.

16. L. Kański: Prawo do prywatności, (w:) R. Wieruszewski (red.): Prawa człowieka — model prawny, Warszawa 1991.

17. T. Kot: Harmonizacja prawa w Unii Europejskiej, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1995, z. 4, s. 544 i n.

18. E. Łętowska: Konwencja Europejska w Polsce i nasze myślenia o prawie, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1992, nr 1-4.

19. E. Łętowska: Bariery naszego myślenia o prawie w perspektywie integracji z Europą, Państwo i Prawo 1996, nr 4-5, s. 44 i n.

20. A. Marek: Polskie prawo karne na tle standardów europejskich, Państwo i Prawo 1994, nr 5, s. 12 i n.

21. A. Michalska: Petycje jako środek międzynarodowej kontroli nad realizacją praw człowieka, Państwo i Prawo 1983, nr 5.

22. A. Michalska: Skarga przed Komitetem Praw Człowieka. Warunki dopuszczalności, Palestra 1992, nr 1-2.

23. Z. Mielnik: Prawo do prywatności (zagadnienia wybrane), Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1996, nr 2, s. 29 i n.

24. C. Mik: Koncepcja normatywna prawa europejskiego praw człowieka, Toruń 1994.

25. M. A. Nowicki: Europejska Konwencja praw człowieka: wybór orzecznictwa, Warszawa 1998.

26. M. A. Nowicki: Kamienie milowe. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Warszawa 1996.

27. M. A. Nowicki: Wokół Konwencji europejskiej, Warszawa 1992.

28. A. Przyborowska-Klimczak: Reforma systemu kontroli europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, Państwo i Prawo 1995, nr 10-11, s. 96 i n.

29. A. Redelbach: Strasbourg bliżej. Skargi indywidualne do Europejskiej Komisji Praw Człowieka, Poznań 1996.

29a. A. Redelbach: Zasada rzetelności w postępowaniu w rozstrzygnięciach organów strasburskich, Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny 1997, nr 2, s. 13 i n.

30. A. Rzepliński: Europejski Trybunał Praw Człowieka. Historia i działalność, cz. I, Prokuratura i Prawo 1995, nr 10, s. 127 i n.

31. A. Rzepliński: Europejski Trybunał Praw Człowieka. Historia i działalność, cz. II, Prokuratura i Prawo 1995, nr 11-12, s. 139 i n.

32. A. Rzepliński: Prawa człowieka w społeczeństwie obywatelskim, Warszawa 1993.

33. M. Szewczyk: Wpływ europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na polskie prawo karne, Przegląd Więziennictwa Polskiego 1996, nr 12-13.

34. J. Skrzydło: Sędzia polski wobec perspektywy członkostwa Polski w Unii Europejskiej, Państwo i Prawo 1996, nr 11, s. 35 i n.

35. S. Sołtysiński: Dostosowanie prawa polskiego do wymagań Układu Europejskiego, Państwo i Prawo 1996, nr 4-5, s. 31 i n.

36. P. Walczak: Warunki dopuszczalności skargi indywidualnej na podstawie europejskiej Konwencji praw człowieka, Państwo i Prawo 1993, nr 8, s. 48 i n.

37. S. Waltoś, A. Wąsek: Harmonizacja prawa karnego w Europie z polskiej perspektywy, Część I, Palestra 1996, nr 11–12, s. 9 i n.

38. S. Waltoś, A. Wąsek: Harmonizacja prawa karnego w Europie z polskiej perspektywy, Część II, Palestra 1997, nr 1–2, s. 12 i n.

39. R. Wieruszewski: Mechanizmy kontrolne europejskiej Konwencji praw człowieka, Państwo i Prawo 1991, nr 12, s. 41 i n.

 



[1] Została ona sporządzona w Rzymie 4 listopada 1950 r., jest nazywana dalej w tekście Konwencją. Opublikowana została w Dzienniku Ustaw z 10 lipca 1993 r. (Dz. U. Nr 61, poz. 284) i weszła w życie 19 stycznia 1993 r. Ustawa ratyfikacyjna (Dz. U. z 1992 r. Nr 85, poz. 427) z 2 października 1992 r. weszła w życie 9 grudnia 1992 r. Deklaracja o uznaniu kompetencji Europejskiej Komisji Praw Człowieka oraz jurysdykcji Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 286) weszła w życie 25 lipca 1993 r., ze skutkiem od dnia 1 maja 1993 r.

 

[2] Orzeczenie w tej sprawie zapadło 17 lutego 1997 r. Numer sprawy: 109/1995/615/703-705. Była to 615 sprawa rozpatrzona przez Trybunał od momentu jego powstania w 1959 r. Pełny tekst orzeczenia (w jęz. angielskim) został udostępniony autorowi przez Ośrodek Informacji i Dokumentacji Rady Europy w Warszawie. Bogatym źródłem poznania orzecznictwa strasburskiego (w jęz. polskim) jest dwutomowe opracowanie prof. T. Jasudowicza: Orzecznictwo strasburskie. Zbiór orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, 1990-1997, Toruń 1998 oraz opracowanie mec. M. A. Nowickiego: Europejska konwencja praw człowieka: wybór orzecznictwa, Warszawa 1998. Istnieje możliwość dostępu do orzeczeń w oryginalnej wersji językowej, za pomocą internetu, na stronie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (adres: http://www.dhcour.coe.fr). M. A. Nowicki publikuje regularnie, od kilku lat, przeglądy orzecznictwa Trybunału na łamach Rzeczpospolitej i w Palestrze. Również Prokuratura i Prawo poświęciła osobny dział — Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału — na prezentację wyroków w opracowaniu A. Rzeplińskiego.

 

[3] W literaturze spotkać można następujące określenia: prawo unijne, prawo europejskie, prawo wspólnotowe. Używa się ich dla wskazania systemu prawnego, który tworzą w znacznej części umowy międzynarodowe zawierane przez państwa członkowskie Rady Europy. Można też mówić o prawie wspólnotowym sensu stricto i sensu largo. Na temat pojęcia tzw. europejskiego prawa karnego zob. B. Hołyst: Recenzja książki Europäische Einigung und Europäisches Strafrecht (Zjednoczenie Europy a europejskie prawo karne), praca zbiorowa pod red. U. Siebera, Prokuratura i Prawo 1995, nr 6, s. 85 i n.; D. Lasok: Porządek prawny Wspólnoty i Unii Europejskiej, Państwo i Prawo 1997, nr 3, s. 22 i n.; M. Szpunar: Źródła i pojęcie prawa wspólnotowego, Rejent 1997, nr 4, s. 11 i n.

 

[4] Zwany dalej Trybunałem zgodnie z art. 19 Konwencji.

 

[5] Zob. M. A. Nowicki: Wokół konwencji europejskiej, Warszawa 1992.

 

[6] Zob. orzeczenie w sprawie Times Newspapers Ltd i inni przeciwko Wielkiej Brytanii z 6.03.1985 r., skarga nr 10243/83, DR (Decisions and Reports. European Commission of Human Rights — Decyzje i sprawozdania Europejskiej Komisji Praw Człowieka) 41/123. W sprawie systemu powoływania orzecznictwa Trybunału zob. zwłaszcza P. Hofmański: Konwencja europejska a prawo karne, Toruń 1995, s. 12-13.

 

[7] Zob. orzeczenie w sprawie Cereceda Martin i inni przeciwko Hiszpanii z 12.10.1992 r., skarga nr 16358/90, DR 73/120.

 

[8] Zob. P. Hofmański: Konwencja europejska (...), s. 86 i n. Znamienne jest, że w 1982 r. SN Cypru nie uznał orzeczenia Trybunału i opierając się na zdaniu odrębnym jednego z sędziów Trybunału, stwierdził: „(...) nie istnieje jednorodna dla wszystkich państw europejskich koncepcja moralności” (Sprawa Modinos przeciwko Cyprowi, orzeczenie z 22.04.1993 r., seria A, nr 259, § 11).

 

[9] Łączna liczba wniesionych skarg przekroczyła już 20 tys. Tak więc jedynie ok. 5% skarg zostaje uznana za dopuszczalne. Przeciwko Polsce wniesiono w 1996 r. 1127 skarg, w 1997 r. — 1318 skarg. 16 grudnia 1997 r. zapadło pierwsze orzeczenie w sprawie skargi z Polski (sprawa Proszak przeciwko Polsce, skarga nr 25086/94). Pierwszy wyrok Trybunału, w którym stwierdzono naruszenie przez Polskę Konwencji (art. 6) zapadł 25 marca 1998 r. w sprawie Belziuk przeciwko Polsce.

 

[10] Por. A. Rzepliński: Europejski Trybunał Praw Człowieka. Historia i działalność (część I i II), Prokuratura i Prawo 1995, nr 10, s. 127 i n., Prokuratura i Prawo 1995, nr 11-12, s. 139 i n.

 

[11] Zwana dalej Komisją zgodnie z art. 19 Konwencji. Zob. A. Przyborowska-Klimczak: Reforma systemu kontroli europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, Państwo i Prawo 1995, nr 10-11, s. 96 i n.; H. G. Schermers: Połączenie Komisji i Trybunału Praw Człowieka, Palestra 1995, nr 11–12, s. 91 i n.

 

[12] Komisja podejmuje decyzje o dopuszczalności skarg. Zob. zwłaszcza P. Walczak: Warunki dopuszczalności skargi indywidualnej na podstawie europejskiej Konwencji praw człowieka, Państwo i Prawo 1993, nr 8, s. 48 i n. oraz A. Michalska: Skarga przed Komitetem Praw Człowieka. Warunki dopuszczalności, Palestra 1992, nr 1-2. Obok Trybunału i Komisji, w rozpatrywaniu spraw uczestniczy również Komitet Ministrów Rady Europy (zob. R. Wieruszewski: Mechanizmy kontrolne europejskiej Konwencji praw człowieka, Państwo i Prawo 1991, nr 12).

 

[13] Orzeczenie Komisji w zakresie zasadności skargi nie ma charakteru wiążącego, nie jest to orzeczenie o naruszeniu Konwencji, a jedynie opinia w tym zakresie.

 

[14] Akcja nosiła kryptonim „Operation Spanner” i była prowadzona przez policjantów z sekcji do walki z materiałami pornograficznymi.

 

[15] Artykuł 2 ustawy o publikacjach pornograficznych (Obscene Publications Act 1959) przewiduje karalność publikowania materiałów pornograficznych nawet wtedy, gdy sprawca nie ma na celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

 

[16] Jest to przestępstwo określone w art. 11 Post Office Act z 1953 r.

 

[17] Prowadzenie domu publicznego — „keeping disorderly house” — jest przestępstwem według common law. Musi być spełnione znamię „domu otwartego”, nie musi on być jednak dostępny dla wszystkich, wystarczy dostępność dla wybranej grupy osób.

 

[18] Wszystkie okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną (karalność) obejmowane są w prawie angielskim jedną, wspólną kategorią zwaną defences. Nazwa ta nie odpowiada w pełni takim pojęciom, jak: „okoliczności wyłączające bezprawność” czy „kontratypy”. Do defences zalicza się bowiem m.in. takie okoliczności, jak obrona konieczna, posiadanie alibi, zakaz wielokrotnego skazania za to samo przestępstwo — „double jeopardy”, brak odpowiedniego wieku i błąd. Angielskie prawo karne nie różnicuje w sposób wyraźny tych sytuacji, w których sprawca nie odpowiada z powodu braku winy, od tych, w których brak jest kryminalnej bezprawności czynu.

 

[19] Powszechnie przyjmowaną zasadą w angielskim prawie karnym jest ignorantia iuris non excusat. W szczególnie uzasadnionych przypadkach, nie przełamując tej zasady, sądy decydują się jednak na łagodniejszy wymiar kary.

 

[20] Spośród 15 osób skazanych za praktyki sadomasochistyczne jedynie A. Brown, R. Jaggard i C. Laskey złożyli apelację do Izby Lordów — „House of Lords”, a potem skargę do Strasburga.

 

[21] Tradycyjnie w systemie prawa angielskiego powołuje się orzeczenia za pomocą formuły R. v. Brown, tzn. Rex (The King) versus Brown. Oskarżycielem jest monarcha, jako drugą stronę powołuje się na ogół oznaczenie (nazwisko lub nazwa) tylko jednego uczestnika procesu, bez względu na ich rzeczywistą liczbę.

 

[22] Uznano jednak, że zgoda ta ma znaczenie w przypadku zamachów skierowanych przeciwko własnej osobie, np. w przypadku samouszkodzeń.

 

[23] Zob. J. Smith, B. Hogan: Criminal law, Londyn–Edynburg–Dublin 1996, s. 410–411, 418 i 421. Sprawa powoływana w literaturze angielskiej jako Brown [1993] 2 All ER 75 (English Reports, t. 2, s. 75 — orzeczenia powoływane są najczęściej według wydawnictwa Law Reports poprzez umieszczenie w nawiasie, przed skrótem literowym, liczby oznaczającej rok, za nawiasem podawany jest numer tomu, dalej skrót zbioru orzeczeń i na końcu numer strony).

 

[24] C. R. Tame: Why Sado-Masochism should not be Criminalised, Londyn 1994, A. Furlong: Sado-Masochism and the Law: Consent Versus Paternalism oraz Reflections on the Case of R v Brown, Londyn 1993.

 

[25] Zob. The Times z 20.12.1990 r. i Daily Telegraph z 21.12.1990 r.

 

[26] Por. The Independent, 20.02.1997, s. A5.

 

[27] Skarżący — „applicant” — to osoba fizyczna lub inny podmiot uprawniony do złożenia skargi w myśl art. 25 Konwencji.

 

[28] Przy określaniu zakresu „niezbędności w demokratycznym społeczeństwie” i wyznaczaniu marginesu swobody, jaki przysługiwać może władzom państwowym, Trybunał odwołał się do orzeczeń w sprawach: Olsson przeciwko Szwecji, wyrok z 24.03.1988 r., seria A, nr 130, s. 31–32, § 67 i Buckley przeciwko Wielkiej Brytanii, wyrok z 25.09.1996 r., Reports of Judgments and Decisions 1996–IV, s. 1291–1292, § 74.

 

[29] Zebrane w sprawie materiały wskazywały — zdaniem sądu — na istnienie ryzyka spowodowania znacznych i trwałych uszkodzeń ciała wśród uczestników praktyk sadomasochistycznych. Podniesiono również istnienie, w związku z okolicznościami sprawy, niebezpieczeństwa zakażenia retrowirusem HIV i w konsekwencji zachorowania na, nieuleczalną jak dotąd, chorobę AIDS. Oceniono, że nie doszło do takich następstw raczej na skutek szczęśliwego zbiegu okoliczności, niż w związku z odpowiednio ostrożnym, zapobiegliwym zachowaniem — „it would appear to be good luck rather than good judgment”. Podnoszono też argumenty o negatywnym wpływie na kształtowanie orientacji seksualnej, zwłaszcza wśród młodych uczestników. Ciężkie uszkodzenia ciała, zachorowanie na AIDS oraz trwała zmiana orientacji seksualnej nie były najprawdopodobniej objęte zgodą wszystkich pokrzywdzonych.

 

[30] Trybunał powołał się na orzeczenia w sprawach: Dudgeon przeciwko Wielkiej Brytanii, wyrok z 22.10.1981 r., seria A, nr 45; Norris przeciwko Irlandii, wyrok z 26.10.1988 r., seria A, nr 142; Modinos przeciwko Cyprowi, wyrok z 22.04.1993 r., seria A, nr 259.

 

[31] Rozpoczęte prace nad stworzeniem kodeksu karnego nie są obecnie kontynuowane.

 

[32] W przypadku sądów niższych obowiązuje zasada związania sądu precedensem (stare decisis). Jest to wyrazem prawotwórczej roli sądów, które wydają orzeczenia o charakterze normatywnym (R. Cross: Precedent in English Law, Oxford 1961, s. 91 oraz 119 i n.; Ch. Perelman: Logika prawnicza. Nowa retoryka, Warszawa 1984, s. 39).

 

[33] Różnice między tymi systemami mają swój początek w różnych zasadach, które stanowią fundament każdego systemu prawnego. Kontynentalny porządek prawny jest z założenia kompletny, system common law wręcz przeciwnie. Z tego też powodu związki angielskiego common law z funkcjonującymi w społeczeństwie normami moralnymi są bardzo silne. Zob. też R. Alexy: W obronie niepozytywistycznej koncepcji prawa, Państwo i Prawo 1993, nr 11–12, s. 34.

 

[34] Konwencja ma jedynie dwa teksty oficjalne. Jeden sporządzony w jęz. angielskim, drugi w jęz. francuskim.

 

[35] Por. P. Hofmański: Konwencja europejska a prawo karne, Toruń 1995, s. 23-25.

 

[36] Reguły common law (judge-made law) zostały wypracowane przez sądy, w trakcie ich kilkusetletniej działalności. Tworzą one system oparty na orzeczeniach, które zapadały w konkretnych sprawach. Często jednak reguły common law nazywane są prawem zwyczajowym, a nazwa „prawo precedensowe” rezerwowane jest dla tzw. case law. Zob. K. Baran: Z dziejów prawa karnego Anglii. Między renesansem a oświeceniem XVI–XVIII w., Kraków 1996, s. 25 i n.; S. Frankowski: Anglia, (w:) Prawo karne niektórych państw Europy Zachodniej. Wybrane zagadnienia, s. 271 i n.; tenże: Wina i kara w angielskim prawie karnym, Warszawa 1976; S. Pomorski: Amerykańskie common law a zasada nullum crimen sine lege. Studium krytyczne prawotwórstwa sądowego w amerykańskim prawie karnym, Warszawa 1969; J. Smith, B. Hogan: Criminal Law, Londyn–Edynburg–Dublin 1996, s. 412; M. Szerer: Sądownictwo angielskie, Warszawa 1959; W. Zakrzewski: Ustawa i delegacja ustawowa w Anglii, Kraków 1960.

 

[37] „Common assault and battery were indictable offences at common law and under s. 47 of the Offences against the Person Act 1861” (J. Smith, B. Hogan: Criminal Law, s. 410). Jako przestępstwa common law są one zagrożone łagodniejszą sankcją.

 

[38] Artykuł 47 w zasadzie zawiera wszystkie znamiona określone w art. 20, zagrożenie jest w obu przypadkach identyczne, różnice ograniczają się do problematyki procesowej.

 

[39] Przepisy tej ustawy zostały w znacznej częsci zastąpione przez przepisy Criminal Justice Act z 1988 r.

 

[40] Case law to prawo dotyczące szczegółowych zagadnień, oparte na grupie podobnych orzeczeń sądowych. Czasami wyróżnia się dodatkowo tzw. precedensy słuszności — equity precedents.

 

[41] Por. J. Smith, B. Hogan: Criminal Law, Londyn–Edynburg–Dublin 1996, s. 421.

 

[42] W literaturze angielskiej sprawa powoływana jako Donovan [1934] 2 KB 498 (Law Reports, King's Bench Division).

 

[43] Sprawa [1996] Crim. LR 573, CA; Por. J. Smith, B. Hogan: Criminal Law, Londyn–Edynburg–Dublin 1996, s. 423.

 

[44] Zob. S. Pomorski: Amerykańskie common law a zasada nullum crimen sine lege. Studium krytyczne prawotwórstwa sądowego w amerykańskim prawie karnym, Warszawa 1969, s. 152 i n.; M. C. Bassiouni: Substantive Criminal Law, Springfield 1978, s. 355 i n.; J. Smith, B. Hogan: Criminal Law, Londyn–Edynburg–Dublin 1996, s. 18–19; R. L. Bonn: Criminology, New York 1984, s. 305.

 

[45] Por. J. Smith, B. Hogan: Criminal Law, Londyn–Edynburg–Dublin 1996, s. 492 i n.; Consultation Paper No. 134 — Criminal Law: Consent and Offences Against The Person, Her Majesty's Stationery Office, Londyn 1994.

 

[46] W Irlandii Północnej homoseksualizm przestał być przestępstwem (zagrożonym nawet dożywotnim pozbawieniem wolności) w 1982 r., w Szkocji w 1980 r. Zakaz obejmuje nadal (w całym Królestwie) osoby niepoczytalne, żołnierzy i marynarzy. Akty homoseksualne między kobietami nie były i nie są zakazane w angielskim systemie prawa karnego.

 

[47] Zob. B. Banaszak (red.): Prawa człowieka. Geneza, koncepcje, ochrona, Wrocław 1993; L. Kański: Prawo do prywatności, (w:) R. Wieruszewski (red.): Prawa człowieka — model prawny, Warszawa 1991; A. Rzepliński (red): Prawa człowieka w społeczeństwie obywatelskim, Warszawa 1993; P. Hofmański: Ochrona praw człowieka, Białystok 1994.

 

[48] Zob. S. Frankowski, R. Goldman, E. Łętowska: Sąd Najwyższy USA. Prawa i wolności obywatelskie, Warszawa 1997.

 

[49] Por. Z. Mielnik: Prawo do prywatności, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1996, nr 2, s. 30 oraz W. Sokolewicz: Prawo do prywatności, (w:) Prawa człowieka w Stanach Zjednoczonych, Warszawa 1985, s. 252.

 

[50] Zob. sprawa Moustaquim przeciwko Belgii, orzeczenie z 18.02.1991 r., seria A, nr 193; sprawa Beldjoudi przeciwko Francji, orzeczenie z 26.03.1992 r., seria A, nr 234; sprawa Lamguindaz przeciwko Wielkiej Brytanii, orzeczenie z 28.06.1993 r., seria A, nr 258; sprawa Nasri przeciwko Francji, orzeczenie z 13.07.1995 r., seria A, nr 324.

 

[51] Zob. sprawa Rees, orzeczenie z 17.10.1986 r., seria A, nr 106; sprawa Cossey, orzeczenie z 27.09.1990 r., seria A, nr 184.

 

[52] Zob. sprawa Chappell przeciwko Wielkiej Brytanii, orzeczenie z 20.03.1989 r., seria A, nr 152; sprawa Niemietz przeciwko Niemcom, orzeczenie z 16.12.1992 r., seria A, nr 2512-B.

 

[53] Zob. sprawa Campbell, orzeczenie z 25.03.1992 r., seria A, nr 233; sprawa Pfeifer i Plank, orzeczenie z 25.02.1992 r., seria A, nr 227.

 

[54] Zob. sprawa Leander, orzeczenie z 26.03.1987 r., seria A, nr 116 oraz sprawa Gaskin, orzeczenie z 7.07.1989 r, seria A, nr 160.

 

[55] Dziennik Ustaw z 29 grudnia 1977 r. Nr 38, poz. 167.

 

[56] W tym kontekście na uwagę zasługuje orzeczenie w sprawie Keegan przeciwko Irlandii. Europejski Trybunał wyraził tam pogląd, w którym ograniczył pojęcie ingerencji do tych przypadków, w których może dojść do naruszenia negatywnych obowiązków Państwa. Ograniczenie to wydaje się być niczym nie usprawiedliwione. Krytycznie należy się też odnieść do koncepcji pozostawiania władzom bardzo szerokiego — szerszego niż w przypadku obowiązków negatywnych — marginesu swobody (uznania) w zakresie realizacji obowiązków pozytywnych. Taka postawa Trybunału prowadzi do niepotrzebnego rozdźwięku między negatywnymi i pozytywnymi zobowiązaniami wynikającymi z art. 8 Konwencji.

 

[57] Konstytucja RP z 2.04.1997 r., Dz. U. z 16.07.1997 r. Nr 78, poz. 483.

 

[58] Orzeczenie TK z 24.06.1997 r., K21/96, OTK 1997, nr 2, poz. 23.

 

[59] Trybunał Konstytucyjny, formułując zaprezentowane wnioski, powoływał się szeroko (w uzasadnieniu do wyroku) na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka; między innymi na orzeczenie w sprawie Marckx przeciwko Belgii z 13.06.1979 r., seria A, nr 31 — zob. M. A. Nowicki: Kamienie milowe (...), s. 269 i n. oraz orzeczenie w sprawie Malone przeciwko Wielkiej Brytanii z 2.08.1984 r., seria A, nr 82 — zob. M. A. Nowicki: Kamienie milowe (...), s. 299 i n.

 

[60] Zob. L. Wildhaber: Prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego — najnowsze orzecznictwo dotyczące artykułu 8 europejskiej Konwencji praw człowieka. Część I, Palestra 1996, nr 1–2, s. 123 i n., Część II, Palestra 1996, nr 3–4, s. 138 i n.

 

[61] Por. M. A. Nowicki: Europejski Trybunał Praw Człowieka. Przegląd orzecznictwa, Palestra 1996, nr 1–2, s. 122.

 

[62] Digesta Justiniani.

 

[63] Powołanie tej rzymskiej maksymy — na początku wywodu o zgodzie pokrzywdzonego — znajdujemy również w: H. H. Jescheck, T. Weigend: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Berlin 1996, s. 376.

 

[64] Zob. A. Gubiński: Wyłączenie bezprawności czynu. O okolicznościach uchylających społeczną szkodliwość czynu, Warszawa 1961, s. 76-82; tenże: Zgoda pokrzywdzonego, Państwo i Prawo 1960, nr 7, s. 47 i n.; A. Spotowski: Zezwolenie uprawnionego i zgoda pokrzywdzonego a odpowiedzialność karna, Państwo i Prawo 1972, nr 3, s. 81 i n.; A. Szpunar: Zgoda uprawnionego w zakresie ochrony dóbr osobistych, RPEiS 1990, z.1, s. 41 i n.; J. Warylewski: Zgoda pokrzywdzonego w polskim prawie karnym, Sopot 1997 (nie opublikowana praca doktorska).

 

[65] Spotyka się też i inne określenia, np.: consent of the injured person lub consent of the victim.

 

[66] Por. M. Szyszkowska: Zarys filozofii prawa, Białystok 1996, s. 124 i n.

 

[67] W Anglii działa obecnie organizacja pod nazwą Libertarian Alliance, która odwołując się m.in. do zasad sformułowanych przez J. S. Milla („Over himself, over his own mind and body, the individual is sovereign.”), walczy o zalegalizowanie związków homoseksualnych, praktyk sadomasochistycznych, używania narkotyków i innych zachowań, należących do kategorii przestępstw bez ofiar (L. Louw: Libertarianism and the Lessons of the Common Law, Londyn 1990).

 

[68] Zob. orzeczenie w sprawie Mobilio [1991] 1 VR 339. W sprawie tej mężczyzna przeprowadził badanie ginekologiczne celem uzyskania satysfakcji seksualnej, podczas gdy pacjentka była przekonana o medycznym charakterze tego zabiegu.

 

[69] W USA, w zależności od stanu — 15–18 lat. W Anglii, w sprawie Burrelll przeciwko Harmerowi ([1967] Criminal Law Reports, s. 169), zgoda dwunasto– i trzynastoletnich chłopców na tatuowanie została uznana za pozbawioną znaczenia. W przypadku stosunków heteroseksualnych wymagany wiek to 16 lat, w przypadku stosunków homoseksualnych — 21 lat. Dla porównania można podać, że w zakresie zachowań dotyczących wszelkiej aktywności seksualnej we Francji jest to wiek 15 lat, we Włoszech — 14 lat, w Hiszpanii — 12 lat.

 

[70] Tylko wtedy, gdy osoba tatuowana ukończyła 18 lat (Tattooing of Minors Act 1969).

 

[71] Por. M. C. Bassiouni: Substantive Criminal Law, Springfield, Illinois, USA 1978, s. 280, 447–448; J. Smith, B. Hogan: Criminal Law, Londyn–Edynburg–Dublin 1996, s. 420 i n.

 

[72] Wspomnieć należy o istnieniu poglądu, według którego zgoda pokrzywdzonego nie jest kontratypem. Stanowisko takie wyraża konsekwentnie A. Zoll, twierdząc, że w przypadku zgody mamy do czynienia z tzw. pierwotnym brakiem bezprawności. Zob. A. Zoll: Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982, s. 90 i n; K. Buchała, A. Zoll: Polskie prawo karne, Warszawa 1995, s. 196 i n.

 

[73] W związku z tym, że z dniem 1 września 1998 r. zaczyna obowiązywać nowa kodyfikacja karna (zgodnie z art. 1 ustawy Przepisy wprowadzające Kodeks karny, Dz. U. z 2.08.1997 r. Nr 88, poz. 554) — artykuły nowego kodeksu karnego (ustawa z 6.06.1997 r., Dz. U. z 2.08.1997 r. Nr 88, poz. 555) powoływane są w tekście ze skrótem n.k.k. — nowy kodeks karny.

 

[74] Por. J. Śliwowski: Prawo karne, Warszawa 1975, s. 158. Zob. J. Baranowski: Ratio legis prawnokarnego zakazu kazirodztwa, Przegląd Prawa Karnego 1990, nr 3, s. 58 i n. oraz K. Pilihow: Kazirodztwo, geneza zakazu i skutki, Problemy Rodziny 1969, nr 3.

 

[75] Wystarczającym ratio legis poenali w przypadku kazirodztwa jest, jak sądzę, wzgląd na ochronę stosunków rodzinnych. Por. A. Marek: Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s. 506; M. Filar: Przestępstwa seksualne w polskim prawie karnym, Toruń 1985, s. 84.

 

[76] Tytuł rozdziału XXIII k.k. z 1969 r., w którym znajdował się m.in. art. 175 i 176, brzmiał „Przestępstwa przeciwko obyczajności”. W nowym kodeksie karnym odpowiedni rozdział (XXV) nosi tytuł „Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności”.

 

[77] Zauważyć należy, że nowa kodyfikacja karna w sposób pełniejszy uwzględnia zarówno indywidualny charakter tego dobra prawnego, jakim jest zdrowie, jak i wolę osoby pokrzywdzonej zachowaniem sprawcy. Wyrazem tego jest art. 157 § 5 n.k.k. (brak odpowiednika w k.k. z 1969 r.).

 

[78] Por. J. Waszczyński: Naruszenie nietykalności cielesnej, (w:) System prawa karnego, t. IV, cz. 2, s. 115 i n.

 

[79] Zob. Projekt ustawy Kodeks karny, druk sejmowy nr 1274 (242–99a.nk\BL), s. 44; Uzasadnienie do projektu kodeksu karnego — druk Komisji do Spraw Reformy Prawa Karnego, Zespół prawa karnego materialnego i wojskowego — (w:) Projekt kodeksu karnego, redakcja z listopada 1990 r., s. 74; Uzasadnienie rządowego projektu nowego kodeksu karnego (w:) Nowe kodeksy karne — z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 186.

 

[80] Zob. przypis 29.

 

[81] Zob. wyrok SN z 27.10.1983 r. (II KR 219/83, OSNKW 1984, nr 5–6, poz. 54) i z 29.11.1973 r. (RW 902/73, OSNPG 1974, nr 2, poz. 24).

 

[82] Por. J. Bafia: Polskie prawo karne, Warszawa 1989, s. 195.

 

[83] Do pewnego stopnia, trudność ta wynika z samej istoty tematu oraz charakteru zagadnień — niezwykle delikatnej materii, których dotyczy to orzeczenie.

 

[84] W. Makowski: Podstawy filozofji prawa karnego, Warszawa 1917, s. 370.

 

[85] Zob. M. Filar: Przestępstwa seksualne w polskim prawie karnym, Toruń 1985, s. 10–11.

 

[86] Na temat znaczenia i definicji tych terminów zob. zwłaszcza T. Hanausek, J. Leszczyński: Kryminologiczne i kryminalistyczne problemy zabójstw z lubieżności, Warszawa 1995, s. 8 i n.

 

[87] Zob. Z. L. Starowicz: Seksuologia sądowa, Warszawa 1988, s. 41 i n. oraz K. Imieliński: Zarys seksuologii i seksiatrii, Warszawa 1986, s. 233 i n.

 

[88] Ibidem.

 

[89] Por. R. A. Tokarczyk: Prawa narodzin, życia i śmierci, Kraków 1997, s. 105.

 

[90] Należy podkreślić, że obecnie brak zarówno kompleksowych badań, jak i danych co do stanu świadomości społecznej w zakresie systemu wartości seksualnych (Por. M. Filar: Problemy reformy prawa karnego w Polsce w zakresie przestępczości seksualnej, Palestra 1995, nr 7–8, s. 15). Dostępne wyniki badań są dalece niewystarczające dla formułowania kategorycznych twierdzeń w tym zakresie (Zob. Z. L. Starowicz: System wartości seksualnych współczesnych Polaków, Problemy Rodziny 1993, nr 3, s. 32 i n.).

 

[91] Por. U. Świętochowska: Patalogie cywilizacji współczesnej, Toruń 1998, s. 101–102.

 

[92] Orzeczenie z 22 października 1981 r. (seria A, nr 45). Zob. M. A. Nowicki: Kamienie milowe. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Warszawa 1996, s. 239 i n.; tenże: Homoseksualizm między dorosłymi, „Rzeczpospolita” z 17–18.06.1995 r.

 

[93] Ibidem, s. 241.

 

[94] M. Filar: Przestępstwa seksualne w polskim prawie karnym, Toruń 1985, s. 147.

 

[95] Zob. zwłaszcza W. Lang: Prawo i moralność, Warszawa 1989.

 

[96] Por. M. Cieślak: Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1995, s. 32-33.

 

[97] Skarżący mieli pełną i adekwatną do rzeczywistości świadomość wszystkich elementów swojego zachowania.

 

[98] Ten rodzaj błędu jest najczęściej albo nieistotny (np. błąd co do własnego wieku), albo dotyczyć może jedynie (na gruncie k.k. z 1997 r.) znamion stanu wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej zawinienie (art. 26 § 2 n.k.k.).

 

[99] Zob. zwłaszcza Z. Ćwiąkalski: Błąd co do bezprawności czynu w polskim prawie karnym, Kraków 1991 oraz W. Wolter: Funkcja błędu w prawie karnym, Warszawa 1965.

 

[100] Zob. Z. Ćwiąkalski: Błąd co do bezprawności czynu w polskim prawie karnym, Kraków 1991, s. 119; A. Zoll: Regulacja błędu w projekcie kodeksu karnego, (w:) Problemy nauk penalnych. Prace ofiarowane Pani Profesor Oktawii Górniok, Katowice 1996, s. 249–250; M. Cieślak: Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1995, s. 331; tenże: Nieświadomość prawno-społecznej charakterystyki czynu w ujęciu projektu k.k., Państwo i Prawo 1963, nr 7, s. 108 i n.

 

[101] Por. J. Makarewicz: Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 100.

 

[102] Prof. M. Cieślak był zwolennikiem umieszczenia w kodyfikacji karnej z 1997 r. przepisu odnoszącego się do tego rodzaju błędu. Propozycja ta nie spotkała się jednak z akceptacją większości członków Komisji do Spraw Reformy Prawa Karnego.

 

[103] Orzeczenie z 24.03.1988 r., seria A, nr 130, w sprawie wydania decyzji o objęciu dzieci opieką publiczną.

 

[104] Zob. R. Alexy: W obronie niepozytywistycznej koncepcji prawa, Państwo i Prawo 1993, nr 11–12, s. 41.

 

[105] Orzeczenie z 17.10.1986 r., seria A, nr 106, w sprawie odmowy prawnego uznania nowej tożsamości płciowej transseksualisty po operacji zmiany płci. W orzeczeniu tym, stosunkiem głosów osiem do trzech, stwierdzono brak naruszenia art. 8 Konwencji (M. A. Nowicki: Kamienie milowe [...], s. 247 i n). Zob. również M. A. Nowicki: Kiedy kobieta czuje się mężczyzną, „Rzeczpospolita” z 6.10.1994 r.

 

[106] M. Nowicki: Kamienie milowe (...), s. 252.

 

[107] Wyrok z 27.09.1990 r., seria A, nr 184, s. 10–12. Zob. też orzeczenie z 17.10.1986 r. w sprawie Rees przeciwko Wielkiej Brytanii, seria A, nr 106.

 

[108] Wyrok z 25.03.1992 r., seria A, nr 232–C, s. 17–25 (M. A. Nowicki: Kamienie milowe [...], s. 261 i n.).

 

[109] Por. L. Wildhaber: Prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego — najnowsze orzecznictwo dotyczące artykułu 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Palestra 1996, nr 1–2, s. 125.

 

[110] Zob. przyp. 17.

 

[111] Sprawa X przeciwko Niemcom z 1958 r. Cyt. za Z. Mielnik: Prawo do prywatności (zagadnienia wybrane), Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1996, z. 2, s. 36.

 

[112] Higgins [1801] 2 East 5; Por. K. Baran: Z dziejów prawa karnego Anglii, Kraków 1996, s. 36–37 oraz J. Smith, B. Hogan: Criminal Law, s. 273–274.

 

[113] Manley [1933] 1 KB 529; Zob. M. Szerer: Sądownictwo angielskie, Warszawa 1959, s. 24 oraz S. Pomorski: Amerykańskie common law a zasada nullum crimen sine lege, Warszawa 1969, s. 116 i n.

 

[114] Orzeczenie z 24.04.1990 r., seria A, nr 176-A, w sprawie podsłuchu telefonicznego. Zob. M. Nowicki: Kamienie milowe (...), s. 305 i n.

 

[115] Zob. orzeczenie Trybunału z 26.04.1979 r. w sprawie „Sunday Times” przeciwko Wielkiej Brytanii, seria A, nr 30 (zob. M. A. Nowicki: Kamienie milowe [...], s. 330 i n.).

 

[116] Orzeczenie w sprawie S. W. przeciwko Wielkiej Brytanii, ser. A, t. 335-B. Zob. T. Jasudowicz: Orzecznictwo strasburskie (...), s. 534 i n.; Orzeczenie w sprawie C. R. przeciwko Wielkiej Brytanii, ser. A, t. 335-C, ibidem, s. 540.

 

[117] W tradycyjnym rozumieniu wiktymologia jest nauką o ofierze przestępstwa. W nowoczesnym jej ujęciu nauka o ofierze przestępstwa jest jedynie przedmiotem wiktymologii kryminalnej, która istnieje w ramach multidyscyplinarnej nauki wiktymologii. Zob. B. Hołyst: Wiktymologia, Warszawa 1997, s. 5.

 

[118] Zob. zwłaszcza L. Falandysz: O koncepcji tzw. przestępstw bez ofiar, Państwo i Prawo 1978, nr 8-9; J. Leszczyński: W sprawie koncepcji tzw. przestępstw bez ofiar, Państwo i Prawo 1979, nr 4; M. Filar: Na marginesie pewnej polemiki, czyli rzecz o metodzie, Państwo i Prawo 1979, nr 10.

 

[119] E. M. Schur: Crimes without Victims. Deviant Behaviour and Public Policy. Abortion. Homosexuality. Drug Addiction, Englewood Cliffs 1965.

 

[120] L. Falandysz: Pokrzywdzony w prawie karnym i wiktymologii, Warszawa 1980, s. 68.

 

[121] M. Filar: Problemy reformy prawa karnego w Polsce w zakresie przestępczości seksualnej, Palestra 1995, nr 7–8, s. 22.

 

[122] A. Grześkowiak: Ocena „Założeń reformy prawa karnego materialnego” w świetle standardów praw człowieka, Przegląd Prawa Karnego 1990, nr 4, s. 40.

 

[123] Por. „Rzeczpospolita” z 23.02.1998 r. (nr 45), s. 14.

 

[124] Na podstawie art. 1 ustawy o przestępstwach seksualnych z 1967 r. (art. 13 ustawy o przestępstwach seksualnych z 1956 r.) czyn ten zagrożony jest karą pozbawienia wolności do 2 lat.

 

[125] Zob. M. Cieślak: W kwestii międzynarodowej unifikacji prawa karnego, Gdańsk 1979 (Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Gdańskiego, nr 7); P. Hofmański: Reforma procedury karnej a europejska Konwencja praw człowieka i wolności podstawowych, Studia Prawnicze 1992, nr 1; J. Jakubowska-Hara: Międzynarodowe standardy praw człowieka a polskie obecne i przyszłe prawo karne, Przegląd Prawa Karnego 1993, nr 9, s. 63 i n.; Z. Kędzia: Prawa człowieka w prawie międzynarodowym a prawo polskie, Państwo i Prawo 1989, nr 9; L. Kubicki: Prawo karne europejskie (narodziny pojęcia), Państwo i Prawo 1971, nr 12, s. 922 i n.; A. Marek: Polskie prawo karne na tle standardów europejskich, Państwo i Prawo 1994, nr 5, s. 12 i n.; M. Szewczyk: Wpływ europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności na polskie prawo karne, Przegląd Więziennictwa Polskiego 1996, nr 12-13; S. Waltoś, A. Wąsek: Harmonizacja prawa karnego w Europie z polskiej perspektywy, Część I - Palestra 1996, nr 12, s. 9 i n.; Część II - Palestra 1997, nr 1-2, s. 12 i n.

 

[126] Orzeczenia, które zapadły w sprawach powołanych w przypisie 9, dotyczyły przewlekłości postępowania karnego oraz naruszenia zasady równości stron w karnym postępowaniu odwoławczym.

 

[127] Zob. K. Buchała, A. Zoll: Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Kraków 1998, s. 204–205.

 

[128] Zob. E. Łętowska: Bariery naszego myślenia o prawie w perspektywie integracji z Europą, Państwo i Prawo 1996, nr 4-5, s. 44 i n.

 

[129] Zgodnie z art. 91 umowy międzynarodowe stosuje się bezpośrednio i w przypadku kolizji z prawem polskim — mają one pierwszeństwo.

 

[130] Zob. zwłaszcza te orzeczenia, w których powoływano się wprost na postanowienia Konwencji: uchwała SN (7 sędziów) z 29.01.1998 r., I KZP 29/97, OSNKW 1998, nr 1–2, poz. 1; postanowienie SN z 29.07.1997 r., II KKN 313/97, OSNKW 1997, nr 9–10, poz. 85; postanowienie s. apel. w Warszawie z 7.03.1997, II AKz 76/97, nie publikowane; postanowienie SN z 24.01.1997 r., V KO 12/97, OSNKW 1997, nr 3–4, poz. 31; uchwała Trybunału Konstytucyjnego z 24.04.1996 r., W14/95, OTK 1996, nr 2, poz. 14; orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 21.11.1995 r., K12/95, OTK 1995, nr 3, poz. 15; wyrok s. apel. w Białymstoku z 28.03.1995 r., II AKr 28/95, OSP 1996, nr 7–8, poz. 150; wyrok SN z 28.07.1993 r., WRN 91/93, OSNKW 1993, nr 11–12, poz. 73; wyrok s. apel. w Lublinie z 20.05.1993 r., II AKr 80/93, OSA 1994, nr 2, poz. 10.

 

[131] Por. M. A. Nowicki, I. Kondak: Europejska Konwencja praw człowieka w centralnej i wschodniej Europie — pierwsze praktyczne doświadczenia, Palestra 1996, nr 11–12, s. 150.

 

[132] J. Jabłońska-Bonca: Prawo w kręgu mitów, Gdańsk 1995, s. 102.

 

[133] Zob. A. Kopff: Koncepcje prawa do intymności i do prywatności życia. Zagadnienia konstrukcyjne, Studia Cywilistyczne 1972, t. XX, s. 3 i n., tenże: Ochrona sfery życia prywatnego jednostki w świetle doktryny i orzecznictwa, ZNUJ nr 100, Kraków 1982.

 

[134] W drodze wykładni nie można kształtować (modyfikować) zakresu pozytywnej odpowiedzialności karnej (Por. M. Cieślak: Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1995, s. 64). Taki zabieg byłby możliwy tylko i wyłącznie w przypadku wykładni zawężającej, której działanie na korzyść sprawcy jest wystarczającym usprawiedliwieniem takiego działania.

 

[135] Por. R. L. Bonn: Criminology, New York 1984, s. 306.

 

[136] Por. S. Skorupka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1989 (wyd. IX), s. 4. Pojęcie agresywności może być też rozumiane jako zachowanie wrogie i „zmierzające do wyładowania niezadowolenia lub gniewu na osobach lub rzeczach” (por. M. Szymczak [red.]: Słownik języka polskiego PWN, Warszawa 1996, t. 1, s. 16). Zob. również T. Hanausek, J. Leszczyński: Kryminologiczne i kryminalistyczne problemy zabójstw z lubieżności, Warszawa 1995, s. 14–17 oraz A. Hankała: Przemoc jako przejaw patologizacji więzi międzyludzkich (w:) B. Hołyst (red.): Przemoc w życiu codziennym, Warszawa 1996.

 

[137] Wydaje się, że zdecydowanie odmienne stanowisko w sprawie sadyzmu, ujmowanego jako jedna z form agresji seksualnej, zostało zaprezentowane przez T. Hanouska i J. Leszczyńskiego w pracy powołanej w przypisie 136 (op. cit. s. 28).

 

[138] Zob. M. Surkont: Wolność jako rodzajowy przedmiot ochrony z rozdziału XXIII kodeksu karnego, Nowe Prawo 1990, nr 7–9, s. 93 i n.