Jarosław Warylewski

Teorie kary

(Prezentowane opracowanie to rozdział II mojej pracy magisterskiej — „Teoria kary Fiodora Dostojewskiego. Próba określenia" — napisanej pod kierunkiem prof. dr. M. Cieślaka i obronionej na Wydziale Prawa Uniwersytetu Gdańskiego w 1987 r. Tekst został przedstawiony bez żadnych zmian w stosunku do oryginału, co tłumaczy poniekąd jego oczywiste niedoskonałości i braki warsztatowe. Propozycja cytowania: J. Warylewski: Teoria kary Fiodora Dostojewskiego. Próba określenia, Sopot 1987, nie publikowana praca magisterska.)

§ 1. Terminologia

W literaturze prawa karnego bardzo często tym samym pojęciom przypisuje się różne znaczenie. Ponieważ nie sposób pisać o teoriach karnych rezygnując np. z takich terminów jak kara lub penologia, konieczne jest pewne uporządkowanie czy raczej przedstawienie terminologii, która w następnych paragrafach będzie stosowana.

§ 1.1. Kara

Pojęcie „kara" jest na ogół odbierane intuicyjnie i sposób ten pozwala, w pewnym stopniu, na postrzeganie tego terminu (nazwy) w jego najbardziej zasadniczym znaczeniu. Kara jest pewną dolegliwością, a równocześnie wyrazem negatywnej oceny zachowań ludzkich. Wywodzi się ją z zemsty rodowej. Jej przeciwieństwem jest nagroda — jako wyraz aprobaty dla zachowań preferowanych.

W każdym systemie społecznym zawsze istniały i będą, jak sądzę, istnieć również w przyszłości, różnorodne — poza karą kryminalną — postacie kary. Wspomnieć tu można np. o karze dyscyplinarnej, administracyjnej lub karze w obrębie niesformalizowanych grup społecznych. Przechodząc na grunt prawa karnego nie należy zapominać, że tzw. kara kryminalna w swojej obecnej postaci jest efektem długiego procesu ewolucyjnego. W nauce prawa karnego nie ma w zasadzie większych różnic w rozumieniu czym jest „kara kryminalna". Drobne różnice w stanowiskach autorów wypływają raczej z naturalnego i oczywiście koniecznego, indywidualnego podejścia do problemu badawczego, niż z rzeczywistych rozbieżności w poglądach.

Według M. Cieślaka kara kryminalna to „celowa dolegliwość stosowana przez władzę państwową wobec człowieka z powodu jego zachowania uznanego przez tę władzę za społecznie naganne i zasługujące na taką dolegliwość"(1). I. Andrejew uważa ponadto, że kara kryminalna jest dolegliwością współmierną do wagi przestępstwa i wyrazem potępienia jego sprawcy(2). Kara jest niewątpliwie środkiem przymusu państwowego, lecz niekoniecznie musi być wymierzana przez sąd — jak chce tego I. Andrejew. Uważam, że z karą kryminalną będziemy mieć do czynienia również wtedy, gdy zostanie ona wymierzona przez inny niż sąd, uprawniony do tego organ państwowy. Postawić można też pytanie: czy należy przy określaniu kary kryminalnej wskazywać na warunek „współmierności do wagi przestępstwa"? Niewątpliwie kara powinna ten warunek spełniać, ale nawet wtedy, gdy ferowanie kar nieadekwatnych do popełnionego przez sprawcę czynu (przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności z nim związanych) staje się niemal regułą, nadal mamy, jak sądzę, do czynienia z karą kryminalną.

Nie należy chyba już na etapie odkodowywania pojęcia „kara" dążyć do bogactwa określeń, wręcz przeciwnie — celem powinna być prostota i klarowność, a liczba wprowadzanych terminów powinna być ograniczona do niezbędnego minimum. Przecież można by z równym powodzeniem odwoływać się nie tylko do „współmierności do wagi przestępstwa" lecz również do „współmierności do winy sprawcy", a nawet do „zaspokojenia społecznego poczucia sprawiedliwości". Zabieg taki prowadzi jednak w pewnym sensie do pomieszania tego co stanowi o istocie (treści) kary z tym, co opisuje jej cele lub funkcje.

Kara kryminalna powinna być oczywiście dolegliwością ściśle osobistą, tzn. karę wymierzyć można tylko sprawcy przestępstwa i tylko on może wymierzoną karę ponieść. Stosowane środki powinny być zdatne do wyrządzenia dolegliwości osobistej, nie oznacza to jednak by inne osoby, poza sprawcą, nie mogły odczuć pewnej dolegliwości. Skutek taki nie dyskwalifikuje kary. Nie będzie to bowiem dolegliwość zamierzona (celowa), a jedynie w danym konkretnym przypadku nieunikniona.

Uważam, że definiując karę kryminalną wystarczy przyjąć, iż jest ona celową i osobistą dolegliwością stosowaną w drodze przymusu państwowego wobec sprawcy przestępstwa. Zarówno ta definicja jak i poprzedzające ją wywody pomijały w zasadzie problem, który można określić jako „złożoność pojęcia kary". Za M. Cieślakiem podaję, iż złożoność owa przejawia się m.in. w występowaniu kilku postaci kary(3). Kara może występować jako:

1) zagrożenie karne zawarte w ustawie (zakazie karnym),

2) kara orzeczona w wyroku skazującym,

3) kary już wykonana (lub wykonywana).

Jeżeli chodzi o tę postać, która wymieniona została w punkcie trzecim, podkreślić należy, że obejmuje on nie tylko końcowy efekt wykonania kary, ale także sam proces jej wykonywania.

Uwzględnienie całej, wskazanej wyżej, złożoności pojęcia kary jest niezbędne dla uniknięcia nieporozumień zarówno przy prowadzeniu badań nad karą i wtedy, gdy analizie poddawane są poglądy na jej temat. Należy również brać pod uwagę powszechność stosowania nazwy „kara" w jej znaczeniu abstrakcyjnym i generalnym, a przecież kara podlega też konkretyzacji i indywidualizacji. Czym innym są: kara kryminalna, kara pozbawienia wolności, kara śmierci czy też w końcu kara orzeczona w konkretnym procesie karnym. Wszystko to może być jeszcze skomplikowane implikacjami faktu, że zawsze kara, jako instytucja prawa karnego, istnieje w określonym czasie i przestrzeni, w danym systemie prawnym, zaś kara jako pewna idea (urządzenie życia społecznego), nie daje się sprowadzić li tylko do rozważań na gruncie obowiązującego porządku prawnego i jednostkowego faktu. Kara jako byt rzeczywisty — realnie funkcjonujące urządzenie życia społecznego — jest pierwotna (wcześniejsza) w stosunku do różnych teorii zajmujących się karą, do penologii oraz do samego prawa karnego. Temu ostatniemu użycza tradycyjnie swej nazwy (Strafrecht, penal law, droit pénal).

§ 1.2. Teoria kary

Termin „teoria kary"(4) (Straftheorie, Strafrechtstheorie) nie jest do końca jednoznaczny. Wynika to w pewnej mierze zapewne i z tego, iż trudno w nauce prawa karnego o bezwzględnie słuszne i jedynie prawdziwe sądy o pewnych pojęciach czy zjawiskach. Bardziej wtedy można mówić o większej lub mniejszej poprawności lub (i) użyteczności niż o prawdziwości bądź fałszu.

Najogólniej mówiąc teoria kary jest zespołem poglądów uzasadniających ius puniendi, które przysługuje państwu. E. Krzymuski przyjmuje, że teoriami karnymi są systematyczne wykłady podstaw filozoficznych prawa karnego, zaś te podstawy filozoficzne to: „(...) zasady, któremi prawo to [karne] rządzić się powinno, aby stać się rozumną instytucją życia społecznego, inaczej mówiąc aby utrzymać się w zgodzie z pewnemi postulatami, stawianemi przez mężów nauki, co do istoty, celu i tytułu prawnego kary"(5).

I. Andrejew wyraża pogląd, zgodnie z którym teoria kary jest rozwiniętą postacią racjonalizacji kary(6). Pojęcie racjonalizacji kary zostało ugruntowane w polskiej literaturze prawa karnego przez B. Wróblewskiego, który w swym dwutomowym dziele „Penologia" przedstawił m.in.: historię kary oraz sposoby jej wytłumaczenia i uzasadnienia przez odwołanie się do pewnych uznawanych powszechnie racji.

L. Lernell używa zamiennie pojęcia „teoria kary" oraz „koncepcja penologiczna"(7). W ujęciu tego autora, teorią kary jest spójny i zwarty system poglądów na to, czy i jaki sens ma kara kryminalna.

Używa się też w literaturze określenia „filozofia kary", przy czym nadaje się mu znaczenie nie odbiegające od wyżej przedstawionych. Może tylko określenie „filozofia kary" zwraca naszą uwagę na to, że teorie kary zawierają w sobie elementy socjologiczne, psychologiczne i kryminologiczne oraz na to, że rozważania w zakresie teorii karnych stanowią zasadniczą część filozofii prawa karnego.

Ten krótki przegląd poglądów na znaczenie terminu „teoria kary", pozwala — w poszukiwaniu satysfakcjonującej odpowiedzi — na postawienie następującego pytania: Czym powinna być i jakie warunki ma spełniać każda teoria kary? Uwzględniając, że w nauce prawa karnego eksponuje się (akcentuje) różne elementy i przesłanki teorii kary, za najbardziej prawidłową odpowiedź uznaję stwierdzenie, że teoria kary to logicznie spójny i uporządkowany system twierdzeń o istocie, treści, funkcjach, celach, skutkach i racji bytu kary kryminalnej, poparty poprawną argumentacją, która jest możliwa do przyjęcia na gruncie nauki prawa karnego.

Jest to kompleksowe ujęcie teorii kary — sensu largo. W ujęciu węższym — sensu stricto — teoria kary odpowiadałaby jedynie na pytanie o rację bytu kary kryminalnej. Tym samym, w rozumieniu sensu largo, z pojęciem „teoria kary" wiąże się nierozerwalnie zagadnienie prawidłowego rozumienia i rozróżniania takich terminów jak: sens, treść, istota, cel, funkcja i skutek kary. Terminów tych nie sposób, moim zdaniem, uniknąć i chodzi o to, by każdy z nich miał tylko jedno, sobie przypisane znaczenie. By nie używać ich zamiennie. Jest to bardzo ważne — dlatego warto o tym przypominać — dla uniknięcia nieporozumień bądź tylko pozornych rozbieżności między prezentowanymi wynikami badań nad karą. Znaczenie wymienionych pojęć zostało przedstawione m.in. w artykule M. Cieślaka na temat węzłowych zagadnień związanych z sensem kary(8). Autor prezentuje pogląd, że przy analizie zagadnienia kary wystarczy ograniczyć się do trzech pojęć:

1) treści kary,

2) celów kary,

3) skutków kary.

Taka przejrzystość w stosowanych środkach pojęciowych jest niewątpliwie tym — do czego należy dążyć. Jednak wobec konieczności prezentacji w tej pracy różnych koncepcji penologicznych (teorii karnych), których autorzy dość często odchodzą od przestrzegania zasady konsekwencji terminologicznej — uważam, że celowym będzie dokonać pewnej analizy również pozostałych terminów (tj. istoty, funkcji i celów kary)(9). Oto pewna, możliwa lecz nie bezdyskusyjna, propozycja terminologiczna:

  1. Funkcja kary — jest ona, jak sądzę, nierozerwalnie związana ze skutkami kary. Ze skutkami typowymi i powtarzalnymi. „Skutek" — nawet gdy jest długotrwały — rysuje się jako pojęcie statyczne, zaś „funkcja" ma charakter dynamiczny. Osiąganie pewnych typowych i powtarzalnych skutków pozwala na wskazanie i określenie (opisanie) funkcji. Dla przykładu: skutkiem (efektem, następstwem) wykonania kary śmierci jest pozbawienie życia skazanego. Kara śmierci pełni więc (między innymi) funkcję eliminacyjną.
  2. Skutki kary — poddają się empirycznemu poznaniu. Są one następstwem (efektem) zastosowanej kary. Podobnie jak w przypadku funkcji, możemy mieć do czynienia ze skutkami, które będą oceniane jako zamierzone bądź niepożądane.
  3. Cele kary — w odróżnieniu od jej skutków, nie leżą w płaszczyźnie obiektywnej (przedmiotowej). Celem kary jest zawsze osiągnięcie pewnych skutków, zamierzonych i preferowanych przez podmiot wyznaczający (określający) dany cel. Cel lokuje się w płaszczyźnie subiektywnej (podmiotowej) i jest wyznaczany w świadomości poprzez dążenia i pragnienia. Cel pozostać może jedynie na etapie formułowania i artykułowania wtedy, gdy nie dochodzi do jego urzeczywistnienia — brak zamierzonych skutków. Cel ze swej istoty jest zawsze zamierzony i pożądany.
  4. Istota kary — wyraża się ona w „dolegliwości" dla sprawcy czynu zabronionego. Dolegliwość jest tym elementem kary, bez którego nie może ona istnieć (warunek conditio sine qua non). Chodzi przy tym nie o każdą dolegliwość, a wyłącznie o dolegliwość zamierzoną. Jednak istota kary nie wyczerpuje się chyba do końca w dolegliwości. Istnieje związek między istotą, treścią i celem kary, a przeprowadzenie ścisłej linii granicznej między tymi pojęciami jest możliwe jedynie na określonej płaszczyźnie dokładności.
  5. Treść kary — to inaczej jej „realistyczna substancja"(10). W przypadku, gdy mówimy ogólnie o karze kryminalnej, to jej treścią będzie celowa i osobista dolegliwość, stosowana w drodze przymusu państwowego wobec sprawcy przestępstwa (por. § 5.1.). Gdy mamy do czynienia np. z karą pozbawienia wolności, to treścią tej kary jest uwięzienie (izolacja) pewnego podmiotu, wobec którego jest stosowana.
  6. Sens kary — wyznaczany jest przez cele i skutki kary. Właśnie poprzez analizę celów i skutków kary możemy dotrzeć do jej sensu. Występuje tu element oceny (wartościowania). Kara ma zawsze jakiś cel (cele) i pociąga za sobą określony skutek (skutki). Natomiast od podmiotu dokonującego oceny zależy czy przypisze on karze sens, czy też go jej odmówi. Sens kary to nie tylko pojęcie, ale i pewna samoistna wartość.

§ 1.3. Penologia

Etymologicznie, penologia jest nauką o karze. Uściśleniem będzie jeśli się doda, że chodzi tu o karę kryminalną. Mówiąc o penologii, w rzeczywistości mamy najczęściej na myśli penologię kryminalną(11). Brak jest (i to nie tylko w polskiej literaturze) zgodności co do zakresu problemów jakimi powinna zajmować się penologia. Nauka ta wkracza bardzo często na obszary, którymi zajmują się m.in.: nauka prawa karnego, nauka prawa penitencjarnego, a nawet kryminologia. Niewątpliwe jest tylko to, że przedmiotem zainteresowań penologii jest kara. Kara jako zjawisko prawne i socjologiczne. Penologia zajmuje się analizą celów i skutków kary, jej ewolucją i racją bytu. W kręgu zainteresowań penologii znajduje się również praktyka wymiaru sprawiedliwości. Zarówno procesy stanowienia prawa, orzekania o karze, jak i etap jej wykonywania nie pozostają bez związku z pytaniem o sens kary kryminalnej.

Na obecnym etapie, każda definicja penologii byłaby, jak sądzę, definicją projektującą.

Funkcjonujący do dziś, zasadniczy podział na teorie absolutne (bezwzględne) i względne (relatywne) zaproponował w 1801 r. Karl Salomo Zachariae (1769-1843). Klasyfikacja Zachariae nawiązywała do koncepcji Grocjusza, który posługiwał się pojęciami meritum (słuszności) i utilitas (użyteczności) w stosunku do kary. Klasyfikacja ta została później uzupełniona o tzw. teorie mieszane (eklektyczne, synkretyczne, koalicyjne). Wskazany trójpodział teorii karnych przyjąłem za schemat ułatwiający ich prezentację.

§ 2. Absolutne (bezwzględne) teorie kary(12)

Absolutne teorie kary zwane są również odwetowymi lub sprawiedliwościowymi, gdyż podkreślają istnienie związku przyczynowego między przestępstwem i karą. Zaistnienie przestępstwa pociąga za sobą konieczność wymierzenia kary, która jest odpowiedzią (odwetem) na czyn sprawcy. Teorie odwetowe upatrują rację bytu kary kryminalnej w jej słuszności, w myśl założenia, że słusznym jest za zło wyrządzone — przestępstwo, odpłacić złem — karą. Teorie te zwracają się ku przeszłości, do momentu w którym przestępstwo zostało popełnione i dlatego bywają też określane jako retrospektywne(13).

Ponieważ uzasadnieniem dla odwetu są według tych teorii wymagania np. moralności lub logiki, a nie cele społecznie użyteczne, bywają one nazywane teoriami (racjonalizacjami) metafizycznymi. Wymienionych nazw można używać zamiennie, aczkolwiek każda z nich akcentuje inny, wspólny dla całej grupy, charakterystyczny element.

Z teorii retrospektywnych wynikają trzy wnioski natury praktycznej. Po pierwsze — kara może być reakcją tylko na popełnione już przestępstwo (nullum crimen sine lege). Po drugie — przestępstwo zawsze musi zostać skwitowane karą. Po trzecie — kara powinna być adekwatna do przestępstwa. Zło jakim jest kara winno być proporcjonalne do zła wyrządzonego przestępstwem.

Teorie te były atakowane z różnych pozycji. E. Krzymuski wysuwa następujący argument przeciwko teoriom bezwzględnym: „pozostawiają [one — przyp. J.W.] bez należytej odpowiedzi pytanie, dlaczego jest nieubłaganem wymaganiem etyki, logiki, Boga lub materji, aby przestępstwo ściągało na swojego sprawcę karę w postaci wyrządzenia mu z woli państwa pewnej dolegliwości"(14). M. Cieślak zauważa, że „kara, która nie potrafiłaby się wylegitymować żadną celowością, żadnym społecznym pożytkiem, byłaby z praktycznego punktu widzenia nonsensem, zjawiskiem absurdalnym"(15).

Teorie absolutne zasługują jednak na uwagę, gdyż element odwetu ciągle jest, i raczej pozostanie, żywotny w procesie karania — wymierzania sprawiedliwości.

§ 2.1. Teoria odwetu moralnego Kanta(16)

Immanuel Kant nie był prawnikiem — podobnie jak większość twórców teorii karnych. Poświęcił się całkowicie filozofii. Dostrzegał on ścisły związek między prawem i moralnością. Znajomość systemu filozoficznego Kanta jest w naszym kraju — jak sądzę — niewielka, lecz powszechnie znane są jego słowa „Dwie rzeczy wypełniają mą duszę nieustającym zachwytem i podziwem, niebo gwiaździste nade mną, a prawo moralne we mnie". Według Kanta istnieją trzy podstawowe nakazy kategoryczne: nakaz wolności, nakaz prawa i nakaz kary. Fundamentem dla poglądów Kanta było pojęcie wolności. Wolność jest podstawowym warunkiem postępowania moralnego. Zachowanie pod wpływem przymusu nie może być oceniane w kategoriach moralności. Tylko wolny człowiek może przestrzegać obowiązków moralnych lub je naruszać. Kant wyróżniał sferę wolności wewnętrznej i zewnętrznej. Jedynie wolność wewnętrzna jest absolutna. Wolność zewnętrzna doznawać musi pewnych ograniczeń. Granicę wolności zewnętrznej wyznacza sfera wolności innych ludzi, nie może ona tej sfery naruszać. Tym samym prawo jest zbiorem reguł, które stoją na straży wolności. W „Metafizycznych elementach teorii prawa" Kant stwierdził, że „Zgodne z prawem jest jedynie takie zachowanie, które umożliwia współistnienie wolności każdej jednostki z wolnością wszystkich innych ludzi"(17). Wyraża się w tym myśl uzależniająca istnienie wolności od postępowania zgodnego z prawem.

Zmysł moralny — der moralische Sinn — jest wrodzony i dany każdemu człowiekowi. Moralne jest tylko takie postępowanie, które wynika z obowiązku. O moralności nie decyduje dobro czy zło. Wszelkie inne motywacje, poza obowiązkiem, jeżeli mają wpływ na zachowanie człowieka, powodują, że nie możemy mówić o cesze moralności. Postępowanie moralne powinno być — upraszczając — bezinteresowne. Ocenie moralnej, według I. Kanta, powinien podlegać przede wszystkim akt woli. Nie są ważne ani cele, ani skutki ludzkiego zachowania.

Podstawą prawa i moralności jawi się zasada powszechności. Brzmi ona następująco: „Nie powinienem nigdy inaczej postępować jak tylko tak, żebym mógł także chcieć, aby maksyma moja stała się prawem powszechnym". Jest to imperatyw kategoryczny — bezwarunkowy nakaz moralny. Tym samym złodziej, który kradnie, nie może traktować swego czynu jako moralnego, gdyż nie chce on jednocześnie, aby wszyscy inni także kradli. Imperatywem kategorycznym jest również idea sprawiedliwości i idea karania. Idea sprawiedliwości domaga się odpłacenia karą za przestępstwo. Karanie jako imperatyw kategoryczny wynika jedynie z obowiązku. Kara nie musi przynosić żadnego pożytku.

Zgodnie z zasadą powszechności, sprawca popełniając przestępstwo automatycznie wydaje wyrok na siebie. Kara tylko wtedy jest sprawiedliwa, gdy wypływa z poczucia obowiązku, gdy jest nakazem rozumu. Wymierzając karę nie możemy kierować się jakąkolwiek korzyścią, gdyż postępowanie takie nie byłoby bezwarunkowym nakazem moralnym, a kara przestałaby być sprawiedliwym odwetem. Państwo tak karząc przestępcę daje wyraz swego szacunku dla jego wolności i godności, nie traktuje sprawcy czynu zabronionego jako środka do osiągnięcia pewnych celów.

Z idei sprawiedliwości, powiązanej z zasadą powszechności, wynika — wedle Kanta — absolutna proporcjonalność kary do przestępstwa. Kara powinna ściśle odpowiadać popełnionemu czynowi (zasad talionu). Za kradzież pozbawienie majątku, za gwałt i pederastię — kastracja. I. Kant był też, co wydaje się oczywiste wobec jego poglądów, za instytucją kary śmierci. Ten kto zabija innego człowieka, jednocześnie zabija siebie.

Kantystami i zwolennikami odwetu moralnego byli m.in. K.S. Zachariae i K.T. Welcker. Wpływ filozofii I. Kanta na prawo karne trwa do dzisiaj i zjawisko to należy ocenić pozytywnie.

§ 2.2. Teoria odwetu dialektycznego Hegla(18)

Na wstępie podkreślić należy, że sam Hegel uważał, iż teoria jego w zasadzie nie znajduje argumentów przemawiających za racją bytu kary kryminalnej. Jednak nie takich argumentów poszukiwał Hegel. Teoria odwetu dialektycznego ma nam ukazać istotę kary kryminalnej. Teoria ta wyprowadza, z reguł logiki formalnej, związek przyczynowy między przestępstwem i karą.

Prawo posiada — zgodnie z filozofią Hegla — byt rzeczywisty (das Dasein). Prawo jest ucieleśnieniem obiektywnej, ogólnej woli rozumu i idei wolności. Jako takie nie może podlegać żadnym naruszeniom. Przestępstwo nie ma zaś bytu własnego i jest przejawem woli jednostki. Przestępstwo zostaje potraktowane w myśl tej teorii jako negacja prawa — bezprawie. Kara jest negacją bezprawia i tym samym afirmacją prawa. Daje wyraz przekonaniu, że indywidualna wola sprawcy przestępstwa nie może panować nad wolą powszechną, która została wyrażona m.in. w ustawie karnej.

Całe to rozumowanie jest przeprowadzone przez Hegla w łańcuchu: teza — antyteza — synteza. Tezą jest prawo, antytezą przestępstwo, syntezą — kara przywracająca prawo. Dialektyka to właśnie budowanie kolejnych, coraz bogatszych, syntez. Kara będąca syntezą prawa i przestępstwa, jest od nich bogatsza.

Podobnie jak u Kanta, sprawca przestępstwa musi godzić się z karą. U Kanta wynika to z zasady powszechności, u Hegla zaś stąd, iż kara stanowi potwierdzenie podmiotowości i wolności jednostkowej sprawcy. Ma on prawo do buntu przeciwko prawu (woli ogólnej), lecz tym samym ma on i prawo do kary. Hegel twierdzi: „Pogląd, że kara zawiera w sobie własne prawo przestępcy, jest poglądem, w którym przestępcy okazywana jest cześć jako istocie rozumnej"(19). Istota rozumna powinna akceptować karę, jako logiczne następstwo popełnienia przez nią przestępstwa. Do najwybitniejszych karnistów, którzy czerpali z filozofii Hegla i byli zwolennikami zasady odwetu, należy zaliczyć A. F. Bernera, J. F. Abegga i Ch. R. Köstlina. Teorię Hegla i Kanta można objąć jedną, wspólną nazwą — teorie odwetu prawnego.

§ 2.3. Teoria odwetu Bożego

Za prekursorów tej teorii można uznać św. Augustyna i św. Tomasza z Akwinu. Kara w ich ujęciu była narzędziem pokuty, która przywracała grzesznikowi łaskę boską. E. Krzymuski podaje, że najwybitniejszym przedstawicielem tej teorii był J. Stahl. Fryderyk Juliusz Stahl (1802-1861) był prawnikiem niemieckim, którego poglądy ukształtowane zostały po wpływem filozofii Hegla. Jego własne koncepcje miały ścisły związek z chrześcijaństwem (luteranizmem). Stworzona przez niego filozofia prawa miała wymiar teistyczny. Wedle teorii odwetu Bożego państwo jest organizacją o genezie boskiej. Podobnie władza. W procesie karania władza państwowa nie działa w swoim imieniu, lecz wypełnia obowiązek nałożony przez Boga. „Bóg żąda kary bezwarunkowo dla dobra samego przestępcy, aby dać mu możność odzyskania przez pokutę łaski Bożej"(20). Człowiek jako istota z natury swej zła i grzeszna, popełniając przestępstwo występuje przeciwko Bogu, narusza prawo i ład boski. Boska sprawiedliwość nie pozwala na pozostawienie takiego zła bez kary, a wymierzona kara umacnia boską chwałę(21). Pomimo zaliczenia teorii J. Stahla do grupy teorii absolutnych, zauważyć w niej można pewne pierwiastki celowościowe.

Obok J. Stahla, za przedstawiciela deistycznej koncepcji przestępstwa i kary można uznać Karla Ernsta Jarckego (1801-1852), prawnika i polityka. K. E. Jarcke uważał władzę państwową za boskiego namiestnika, a karę za odpłatę, której wymaga boska sprawiedliwość.

M. Szerer zwraca uwagę, że religijne racje karania były najwcześniej wysuwane, ale niewiele zmieniały w realiach — nie wymagającej żadnego uzasadnienia — zemsty prywatnej. „«Zemsta jest moja» — mówi kolejno każdy bóg, czyli każda organizująca się społeczność. W ten sposób przestępstwo — tj. czyn, który władza uznaje za szkodliwy dla chronionych przez siebie interesów — nabiera dodatkowo znamienia grzechu. Niebo nad społecznością jest pełne piekieł"(22). Takie stanowisko, z którym trudno mi się zgodzić, podważa w zasadzie autentyczność teorii odwetu Bożego. Sugeruje, że omawiane wyżej teorie powinny raczej nosić nazwę „teorie z wyrachowania".

Religijne (sakralne, teokratyczne) racjonalizacje kary straciły niemal całkowicie swoje znaczenie w kręgu cywilizacji europejskiej(23). Nadal jednak, w wielu krajach, w szczególności w państwach islamu, służą uzasadnieniu ius puniendi.

§ 2.4. Empiryczne teorie retrospektywne

Przedstawione wyżej teorie (odwetu moralnego, dialektycznego i Bożego) nazywane są niekiedy teoriami idealistycznymi bądź transcendentalnymi. Teorie te nie odwołują się wcale, bądź tylko w minimalnym stopniu, do obiektywnie istniejącej rzeczywistości, a ich twórcy twierdzą, że niemożliwym jest powoływanie się na doświadczenie. Przedstawione niżej dwie koncepcje penologiczne za podstawę biorą doświadczenie (społeczne i indywidualne) oraz obserwację procesów zachodzących w postrzeganej rzeczywistości.

§ 2.4.1. Socjologiczna teoria Durkheima(24)

Durheim teorię kary wywiódł ze swego systemu filozoficznego, który to zakłada istnienie, jako rzeczywistości pewnego rodzaju, społecznej świadomości zbiorowej. Prawo karne jest emanacją istniejących więzi społecznych, zaś przestępstwo to bunt świadomości jednostkowej przeciw świadomości zbiorowej. Przestępstwo narusza więzi społeczne i jest zagrożeniem dla świadomości zbiorowej, wobec tego społeczeństwo broniąc się, wymierza karę. Kara to nieuchronny efekt przewagi tego, co społeczne (sacrum), nad tym co jednostkowe (profanum).

Kara, w myśl tej koncepcji, jest przede wszystkim aktem odpłaty, lecz jednocześnie pełni swoistą funkcją aktu odkupienia. Kara jest konieczna aby przestępca wyzbył się poczucia wyobcowania i mógł powrócić do społeczeństwa. Kara jest pewnym narzędziem socjalizacji. E. Durkheim nie ogranicza się w swej teorii tylko do samej idei odpłaty, lecz rozróżniając sferę bytu (Sein) od sfery powinności (Sollen), w tej drugiej upatruje realizację korzyści płynących z wymierzenia kary.

Podobnie jak w stosunku do wszystkich pozostałych teorii kary, można i w stosunku do teorii socjologicznej wysunąć wiele zarzutów. Chciałbym jednak, w tym miejscu, ograniczyć się do uwagi w kontekście wyróżniania m.in. rodzajowego przedmiotu ochrony różnych zakazów karnych. Tym przedmiotem są pewne dobra prawne, których ochrona zależy od woli ustawodawcy (państwa), będącego monopolistą w zakresie karania. Możliwym i nierzadko spotykanym jest przypadek rozejścia się ocen społecznych (indywidualnych, grypowych, zbiorowych) i ocen wyrażanych w ustawodawstwie karnym. Te różnice dotyczą zwykle oceny wartości danego dobra. Skrajnym przykładem jest odmawianie przez świadomość społeczną prawa do ochrony dobru, które de iure jest chronione, bądź też odwrotna sytuacja. Zróżnicowanie ocen w stosunku do wartości dobra prawnego pociąga za sobą brak zgodności zrelatywizowanej co do kary(25). Zjawiska tego żadna teoria kary nie powinna uważać za błahe i możliwe do pominięcia. Zróżnicowana struktura przestępstw powinna znaleźć swe odbicie w koncepcjach penologicznych.

§ 2.4.2. Teorie psychologiczne

Jądro tych teorii leży w zjawisku przeżywania kary przez samego przestępcę. Psychika ludzka jest materią bardzo oporną na wszelkie badania, lecz nie sposób w tym względzie ograniczać się tylko do retrospekcji i odmawiać prawa nauce do formułowania twierdzeń o procesach zachodzących w świadomości jednostki. To właśnie w świadomości przestępcy dochodzi (dochodzić powinno) do odebrania kary jako aktu odpłaty. Wewnętrzne przeżycie — konieczne aby sprawca przestępstwa mógł „odrodzić się" — stanowi w myśl tych teorii rację bytu kary kryminalnej.

Niezwykle interesujące są spostrzeżenia i refleksje K. Birkmayera w tym względzie(26). Zwraca on uwagę na swoiste sprzężenie zwrotne jakie zachodzi między instytucją kary kryminalnej a ideą odpłaty. Pod wpływem historycznego procesu ewolucji kary dochodzi do zmian w świadomości ludzi. W świadomości społecznej dokonuje się jakby petryfikacja idei odpłaty. Długotrwały proces karania powoduje przeświadczenie, że za przestępstwo płaci się karą. Brak alternatywnego rozwiązania wpływa też na to, że w powszechnym mniemaniu karanie jest zjawiskiem nieuchronnym, ale i zgodnym z ideą sprawiedliwości i słuszności. Społeczne poczucie sprawiedliwości domaga się wymierzenia kary, a jej nieuchronność jest również pojmowana — do pewnego stopnia — przez sprawcę. Ta uświadamiana sobie nieuchronność (konieczność) powoduje, że dopiero wymierzenie kary przywraca zachwianą uprzednio równowagę psychiczną przestępcy. Kara zaspokaja wewnętrzną potrzebę odkupienia swej winy i wyrażenia skruchy.

Również na tle teorii psychologicznych dochodzi do komplikacji wskutek niejednorodności zjawiska przestępczości. Różne przestępstwa mogą wywoływać różne przeżycia psychiczne u ich sprawców. Zapewne można sobie wyobrazić sytuację, w której przestępca nie odczuwa potrzeby odkupienia swej winy. Nie jest też jasne stanowisko tych teorii wobec sprawców przestępstw nieumyślnych.

§ 3. Utylitarne (względne) teorie kary

Utylitarne teorie kary zwane są również prewencyjnymi bądź celowościowymi. L. Lernell używa też nazwy „teorie prospektywne". Kara — w myśl tych teorii — ma rację bytu ze względu na spodziewane korzyści. Sam fakt popełnienia przestępstwa nie jest wystarczającym powodem wymierzenia kary.

Teorie te niejako a priori przypisują karze pewne właściwości, których istnienia nie sposób potwierdzić bez odwołania się do eksperymentu. Eksperyment taki, polegający na zaniechaniu karania, wydaje się być nie do przeprowadzenia. Wielka szkoda, gdyż tylko wtedy można by na podstawie analizy zmieniającej się dynamiki i struktury przestępczości, potwierdzić bądź zanegować takie właściwości kary, jak: odstraszanie, zapobieganie czy poprawa. Mimo to, prospektywne teorie kary dominują obecnie wśród wielu konkurencyjnych poglądów.

Jak zauważył M. Cieślak, podstawowe założenia współczesnego prawa karnego „uzasadniać mogą tylko karę celową"(27). M. Cieślak wyróżnia cztery cele, stawiane przed karą. Są to, w następującym — nie przypadkowym — porządku:

1) zaspokojenie społecznego poczucia sprawiedliwości,

2) zapobieganie przestępstwom (prewencja generalna i specjalna),

3) wychowanie sprawcy,

4) naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem.

Przedstawiciele utylitarnego nurtu refleksji nad karą bardzo często — i słusznie — odwołują się, do niezwykle celnej maksymy — Nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur. Te słowa Platona, które przechował dla współczesnych Seneka, a przypomniał Grocjusz, powinny utrwalić się w świadomości każdego karnisty.

§ 3.1. Teoria przymusu psychologicznego Feuerbacha(28)

Według Anzelma Feuerbacha prawo karne służące zabezpieczeniu praw jednostki ludzkiej posługuje się przymusem. Nie jest to jednak, jak mogłoby się wydawać, przymus fizyczny. Przymus fizyczny jest bowiem nie do pogodzenia z traktowaniem człowieka jako istoty wolnej i rozumnej, która zawsze musi pozostawać celem wszelkich poczynań.

Mamy więc do czynienia z przymusem psychologicznym, który powstaje przez zagrożenie karą. Wartością przymusu psychologicznego ma być to, że nie jest on adresowany do poszczególnych jednostek, lecz do ogółu. Przymus w takiej postaci nie przekreśla wolności jednostki i daje jej do wyboru dwie drogi postępowania: 1) powstrzymanie się od przestępstwa i uniknięcie kary, bądź 2) popełnienie przestępstwa i ściągnięcie jej na siebie. Orzeczenie i wykonanie kary jest według Feuerbacha jedynie konsekwencją przymusu psychologicznego i jego konkretyzacją. Konkretyzacja to jest niezbędna dla urealnienia groźby zawartej w abstrakcyjnych normach prawa karnego. Teoria ta, za jedyny cel kary uznaje odstraszanie potencjalnych przestępców. Data sformułowania tej teorii uznawana jest niekiedy za początek nowoczesnej nauki prawa karnego w Niemczech, a wkład Feuerbacha w prace nad kodeksem bawarskim z 1813 r. jest dowodem godzenia pracy naukowej ze zdolnościami wielkiego kodyfikatora.

§ 3.2. Utylitarystyczna teoria J. Benthama(29)

Teoria Benthama jest gloryfikacją idei prewencji. Prewencji indywidualnej i generalnej. Bentham sformułował trzy funkcje prewencji indywidualnej:

1) unieszkodliwienie,

2) poprawa,

3) odstraszanie.

Jednak rację bytu kary kryminalnej widział on głównie w prewencji generalnej. Zarówno ustawowe zagrożenie karą, jak i wykonywanie kar już orzeczonych wpływają na psychikę społeczeństwa. Społeczeństwa rozumianego jako prosta suma jednostek ludzkich, które kierują się zawsze „zasadą użyteczności". Zasada użyteczności głosi, że ludzie zawsze dążą do maksymalizacji szczęścia i minimalizacji cierpienia. Mechanizm przestępstwa polega na istnieniu pewnej motywacji psychicznej u sprawcy. Popełnia on przestępstwo, gdyż w ten sposób dąży do uzyskania pewnej korzyści (przyjemności). Kara zaś ma być „sztucznym bodźcem", który spowoduje, że dojdzie do rezygnacji z przestępstwa. Decyzja taka wynikać będzie właśnie z zasady użyteczności. E. Krzymuski nazywa koncepcję Benthama teorią zapobieżenia ogólnego i szczególnego. Zwraca uwagę na to, że jest ona „niejako połączeniem w jeden system zapatrywań Feuerbacha i Grolmana. Zagrożenie karą ma służyć za narzędzie zapobieżenia ogólnego, a jej wykonanie ma być środkiem zapobieżenia szczególnego"(30).

§ 3.3. Teoria poprawy moralnej Rödera(31)

Teoria ta oparta jest na interesie przestępcy. Celem kary ma być jego „odrodzenie moralne". Odrodzenie to ma wyrobić u sprawcy postawę zgodną z oczekiwaniami społeczeństwa. Kara ma rację bytu wtedy, gdy zdolna jest do przekonania przestępcy o konieczności przestrzegania porządku prawnego. Poprawa jest zależna tylko i wyłącznie od samego sprawcy. Jest to zarazem najsłabszy punkt tej teorii, gdyż pozostawia on racjonalizację kary w rękach, a raczej w sumieniu, przestępcy.

§ 3.4. Koncepcje penologiczne włoskiej szkoły pozytywnej(32)

Zapatrywania tej szkoły są o tyle ciekawe, że po pierwsze — stoją w opozycji do klasycznej szkoły prawa karnego, po drugie — to z nich, pośrednio wywodzi się kierunek obrony społecznej (zob. § 9.3.) i współczesna kontestacja wobec dotychczasowych pozycji zajmowanych przez prawo karne.

Najbardziej reprezentatywne są tutaj zapatrywania na karę C. Lombroso i E. Ferriego(33). C. Lombroso w swej głośnej pracy „Człowiek przestępca" wysunął koncepcję „urodzonych zbrodniarzy". Wobec przestępców z urodzenia kara nie znajduje żadnego uzasadnienia, gdyż zachowanie przestępcze jest w całości zdeterminowane przez cechy biologiczne (antropologiczne).

E. Ferri rozwijając tę myśl zwrócił uwagę na zdeterminowanie nie tylko czynnikami wewnętrznymi (biologicznymi), lecz i zewnętrznymi (społecznymi). Dokonując klasyfikacji przestępców (np.: przestępcy z urodzenia, z nawyknienia i z namiętności) zalecał stosowanie wobec poszczególnych typów sprawców zróżnicowanych środków obrony społecznej. Wysunął też postulat zrezygnowania z „prawa karnego czynu" na rzecz „prawa karnego sprawcy".

W zależności od stopnia społecznego niebezpieczeństwa sprawcy należy dobierać właściwe środki obrony społecznej. Wobec przyjęcia zasady determinizmu, z której wynika niemożność poprawy przestępcy, należy jednostkę niebezpieczną poświęcić dla dobra ogółu.

§ 3.5. Teoria prewencyjna F. Liszta(34)

F. Liszt uważany jest za prekursora i najwybitniejszego przedstawiciela szkoły socjologicznej. Przeciwstawił on teoriom absolutnym koncepcję kary celowej (Zweckstrafe) i ochronnej (Schutzstrafe). Wyróżniając indywidualne i społeczne czynniki kryminogenne, koncentrował swą uwagę na pojedynczym przestępcy. Myśl Liszta zwraca się tym samym ku prewencji szczególnej. To perspektywy poprawy mają wyznaczać stosowanie odpowiednich kar. Wobec przestępców niepoprawnych należy stosować eliminację lub długotrwałą izolację, wobec przestępców nie wymagających poprawy — „okolicznościowych" — stosować należy środki odstraszające i wreszcie reedukować nadających się do poprawy. Trójpodziałowi przestępców odpowiada trychotomiczne wyróżnienie funkcji prewencyjnych. Kara powinna być adekwatna do typu sprawcy. Tylko kara „ochronna" i kara „celowa" mają rację bytu. Poglądy Liszta nie tłumaczą czym kara jest, ale czym być powinna. Po części jest to wspólny mianownik wszystkich teorii celowościowych.

§ 4. Mieszane (eklektyczne) teorie kary

W teoriach tych dochodzi do połączenia idei odwetu z ideą pożyteczności. Obecnie, prawie nie spotyka się klasycznie pojmowanej teorii kary, w jakiejś czystej, całkowicie jednokierunkowej postaci. Nic w tym dziwnego. Trudno wobec współczesnych osiągnięć prawa karnego opowiadać się bądź tylko za odwetem, bądź tylko za prewencją. Dodać należy, że klasyczny trójpodział teorii karnych traci już też na znaczeniu.

Wydaje się, że do teorii mieszanych — rozumianych jednak nieco inaczej niż jeszcze 50 lat temu — należy przyszłość. Tylko spojrzenie ogarniające zarówno retrospektywne, jak i prospektywne wektory kary, pozwala na prawidłową analizę i ujęcie tego zjawiska.

Autorem pierwszej eklektycznej teorii kary był Grocjusz (De iure belli ac pacis — 1625). Opracował on zarazem pierwszą „systematycznie zbudowaną teorję karną"(35). Grocjusz dokonał rozróżnienia między karą idealną, której racją bytu jest przestępstwo i wina sprawcy, a karą jako narzędziem sprawiedliwości społecznej, której uzasadnieniem jest pożyteczność (utilitas). Ta myśl Grocjusza dała początek sporom między zwolennikami idei kary odwetowej i idei kary celowej.

E. Krzymuski wymienia dwa typy teorii mieszanych. W pierwszym typie mamy do czynienia z założeniem, że kara powinna być zarówno odwetem za przestępstwo, jak i odpowiadać wymogom celowości. Przedstawicielami tego nurtu byli: Rossi, Ortolan, Herbart i Bar.

W drugim typie dominuje przekonanie, że „każda kara, zasłużona w rzeczywistym znaczeniu tego pojęcia, a więc sprawiedliwa, w myśl idei odpłaty, już przez to samo będzie musiała zawsze okazać się najpożyteczniejszą". Do przedstawicieli można zaliczyć Abegga, Wirtha i Bernera. Właśnie te poglądy były, jak się wydaje, najbliższe E. Krzymuskiemu(36).

§ 5. Kontestatorskie teorie kary

Teorie te zyskują współcześnie coraz większe znaczenie. Nie ograniczają się one — w każdym razie nie wszystkie — do krytyki tych teorii, które niejako afirmują karę. Starają się nadto wskazywać na własne, oryginalne rozwiązania, wypracowane na gruncie odmiennym od zasad powszechnie uznawanych w nauce prawa karnego. Swoista wartość tych teorii nie powinna być kwestionowana i deprecjonowana, m.in. ze względu na zgodnie reprezentowany w prawie karnym pogląd, że kara nie jest wartością pozytywną, lecz „złem". „Złem", które nazywa się „koniecznym" lub „mniejszym", lecz zarówno z ontologicznego jak i aksjologicznego punktu widzenia, kara tym „złem" pozostaje.

Choć teorie te, nazwane tutaj kontestatorskimi, nie dają ostatecznej odpowiedzi jak zła tego uniknąć, to pozytywny jest już sam fakt twórczych poszukiwań.

§ 5.1. Koncepcja L. Tołstoja

Poglądy Tołstoja znajdują oparcie w piśmie świętym. Cytat z ewangelii „nie sądźcie, abyście nie byli sądzeni" zostaje przez Tołstoja rozwinięty w twierdzenie o niemożności rozróżnienia dobra i zła. Tołstoj uważa, że nie sposób przewidywać następstw ludzkich czynów. Skutki czynów karygodnych mogą okazać się pozytywne. Argumentem Tołstoja w krytyce kary kryminalnej jest przede wszystkim idea wolności i poszanowania godności każdego człowieka.

§ 5.2. Koncepcja R. Owena

Poglądy na karę tego utopijnego socjalisty wynikają z przyjętego przez niego założenia o całkowitym zdeterminowaniu człowieka, tak przez czynniki zewnętrzne, jak i wewnętrzne. Uwarunkowania genetyczne oraz otoczenie społeczne kształtują zarówno sferę ludzkich przeżyć, jak i zachowań.

Należy więc odrzucić — według tego poglądu — instytucję kary kryminalnej, gdyż nie można mówić o zawinieniu i odpowiedzialności sprawcy za popełnione przestępstwo. Według Owena „Człowiek nie może ponieść kary za to, do czego zmuszają go przyroda i społeczeństwo".

Możliwe jest społeczeństwo bez przestępstw i kar. Zależne jest to jednak od zmian w układzie stosunków społecznych. Przebudowa społeczeństwa, jego więzi strukturalnych i funkcjonalnych, podniesienie na wyższy poziom ludzkiego bytowania i świadomości, to postulaty, których realizacja pozwoli na wyeliminowanie zachowań przestępczych, a co za tym idzie i kar. Na potwierdzenie swej teorii Owen przytaczał praktykę wprowadzoną w założonej przez siebie kolonii New Lamarck.

§ 5.3. W kręgu środków obrony społecznej

W tym samym okresie, gdy E. Ferri postuluje stosowanie środków obrony społecznej, francuski publicysta Emil de Girardin wytacza argumenty przeciwko stosowaniu jakiejkolwiek formy przymusu wobec sprawców przestępstw(37). Podstawowe z nich, to historycznie potwierdzony brak skuteczności kar kryminalnych w walce z przestępczością oraz idea wolności. Nie znajdując żadnej racji bytu dla instytucji kary, postuluje wprowadzenie społecznej kontroli ludzkich zachowań.

W 1897 r. ukazuje się dwutomowe dzieło D. Vargha — Zniesienie niewoli prawa karnego. Autor poddaje bardzo ostrej krytyce instytucję kary, w zamian proponując środki społecznej opieki i nadzoru.

Jak pokazują powołane wyżej przykłady, jeszcze przed ukazaniem się w 1910 r. książki A. Prinsa „Obrona społeczna i przemiany prawa karnego" — La défense sociale et les transformations du droit pénal(38) — rodził się wyraźny sprzeciw wobec tradycyjnych metod stosowanych przez prawo karne w walce z przestępczością. Osią tego sprzeciwu była tzw. obrona społeczna.

§ 5.3.1. Ruch obrony społecznej

Ruch obrony społecznej (La défense sociale) i jego twórca, adwokat z Genui, Filippo Gramatica, programowo odrzucają pojęcie kary(39). Karę mają zastąpić środki obrony społecznej. Gramatica uważa, że państwo nie ma uprawnień do wymierzania kary, może się jedynie bronić przed antyspołecznością. Obowiązkiem państwa jest podjęcie działań mających na celu resocjalizację jednostki o cechach antyspołecznych. Pojęcie „antyspołeczności" staje się centralnym w doktrynie obrony społecznej. Subiektywna antyspołeczność sprawcy ma być wystarczającą podstawą dla zastosowania środków obrony społecznej.

Katalog środków obrony społecznej, mających zastąpić karę, możemy poznać m.in. na podstawie projektu kodeksu karnego — ustawy przeciwko antyspołeczności (Legge control ' antisocialitá) — dla Republiki Kuby, który został opracowany w 1938 r. przez F. Gramaticę(40). Dzielą się one na środki główne, dodatkowe i policyjne, a w ramach tego podziału na: pozbawiające wolności, ograniczające wolność i majątkowe. Środki główne, pozbawiające wolności, to: umieszczenie w domu pracy lub w kolonii rolnej, umieszczenie w domu przystosowania, umieszczenie w reformatorium dla nieletnich. Środki główne ograniczające wolność to m.in.: obowiązek świadczenia pracy dziennej, wolność nadzorowana, zakaz pobytu w gminie, zakaz uczęszczania do określonych miejsc i ostrzeżenie publiczne, a z dodatkowych wymienić można: zakaz piastowania urzędów, wykonywania zawodu lub pozbawienie praw rodzicielskich. Do środków o charakterze majątkowym zaliczono grzywnę, kaucję i konfiskatę.

Należy zwrócić uwagę na fakt, że w kierunku tym, sięgnięcie po środki obrony społecznej nie musi być poprzedzone popełnieniem przestępstwa. Przykładowo, według art. 42 projektu kodeksu kubańskiego, środki te stosuje się do osób uznanych za antyspołeczne. O uznaniu konkretnej osoby za antyspołeczną miały decydować tzw. „wskaźniki subiektywnej antyspołeczności" — indici di antisocialitá. Tymi wskaźnikami miały być pewne ujemne zjawiska społeczne, uznawane za kryminogenne, np.: alkoholizm, prostytucja, próżniactwo i włóczęgostwo.

Bez względu na stosunek do poszczególnych — proponowanych przez ruch obrony społecznej — rozwiązań, dostrzec należy, iż ruch ten zwrócił uwagę na konieczność humanizacji prawa karnego i wyrugowania elementu „dolegliwości" (celowego cierpienia) z arsenału stosowanych przez prawo karne środków. Propozycje zmierzające do rezygnacji z takich pojęć jak kara, przestępstwo i odpowiedzialność oraz do zastąpienia prawa karnego prawem obrony społecznej nie sprowadzają się jedynie do zmian terminologicznych. Tym samym ich realizacja, w dającej się przewidzieć przyszłości, stoi pod wielkim znakiem zapytania.

§ 5.3.2. Ruch nowej obrony społecznej

Stanowisko reprezentowane przez F. Gramaticę uchodzi za radykalne, natomiast M. Ancel uważany jest za twórcę i ideologa nurtu umiarkowanego, tzw. ruchu nowej obrony społecznej — La défense sociale nouvelle(41). Podobnie jak w przypadku ruchu obrony społecznej, główny nacisk kładzie się tu na resocjalizację, przy pomijaniu pozostałych celów kary. Resocjalizacja ma polegać na zmianach świadomości sprawcy w kierunku zapewniającym bezpieczeństwo społeczeństwu. Przestępca musi uświadamiać sobie, że popełnianie czynów karygodnych zagraża nie tylko ogółowi, ale jest szkodliwe i dla niego. Ruch nowej obrony społecznej nie żąda całkowitej rezygnacji z dotychczasowych metod wypracowanych przez prawo karne — jak czyni to kierunek radykalny, postuluje jednak daleko idące zmiany. Naturalną konsekwencją prymatu resocjalizacji nad innymi celami kary, jest żądanie rezygnacji z kary śmierci i kary dożywotniego pozbawienia wolności. Nowa obrona społeczna nie neguje podstawowych zasad współczesnego prawa karnego: nulla poena i nullum crimen sine lege.

Trudno jest oprzeć się wrażeniu, że tylko dzięki ewolucji prawa karnego, jego doskonaleniu i rzeczywistym osiągnięciom, możliwe jest jednoczesne uprawianie krytyki propozycji doktrynalnych i rozwiązań funkcjonujących w praktyce wymiaru sprawiedliwości. Tylko przekonanie o reformowalności prawa karnego nadaje sens postawom kontestatorskim. W kontestacji prawa karnego nie byłoby nic złego, gdyby nie przypadki totalnej negacji z pozycji bardzo wątpliwych(42).

§ 6. Podsumowanie

Trudno nie zgodzić się ze stwierdzeniem W. Woltera, iż „Ongiś bardzo wielkie znaczenie teoryj karnych, które wysuwały się na czoło zagadnień prawa karnego, zmalało z postępem czasu"(43). Przekonują o tym jednak nie tyle spekulacje na temat możliwego, pozytywnego oddziaływania tych teorii, co obserwacja rzeczywistości. W podręcznikach prawa karnego zagadnienia racjonalizacji kary sprowadzone zostały do minimum. Brak opracowań z zakresu filozofii prawa karnego. Wydaje się, że przynajmniej w pewnej mierze był to efekt programowego odrzucania pomostu między dorobkiem nauk penalnych przed zmianą ustroju w Polsce po II w. św., a późniejszą nauką prawa karnego. Świadczą o tym m.in. następujące słowa M. Szerera „Nie sądzę mianowicie, by po zagłębianiu się w dzieje rozwojowe przestępstwa czy kary można było obiecywać sobie ważną pomoc w poznawaniu, na czym w dzisiejszych warunkach Polski Ludowej polega istota walki z przestępczością i jaki jest cel kary jako broni w tej walce. Rewolucja to przerwanie ciągłości, to przejście na świadome tworzenie nowej nadbudowy"(44).

Nawet jeżeli sam spór teorii karnych należy już do historii, to ich studiowanie i znajomość nadal jest warunkiem prawidłowego rozumienia i stosowania prawa karnego. Teorie karne należąc do podstawowych zagadnień filozofii prawa karnego nie mogą być rozpatrywane wyłącznie z perspektywy historycznej już chociażby dlatego, że wskazują na cele i funkcje kary.

Znajdują one swoje odbicie rownież w judykaturze. Już pobieżna analiza orzeczeń Sądu Najwyższego, dotyczących wymiaru kary na podstawie kodeksu karnego z 1969 r., pozwala na wskazanie pewnych prawidłowości w tym zakresie. SN uznaje, że kodeksowe ujęcie nie jest jednoznaczne w tym sensie, że nie dekretuje tylko jednego nadrzędnego lub jednego wyłącznego celu stawianego karze. W wyroku z 12 marca 1970 r. SN wspomniał o dwoistym, represyjno-wychowawczym charakterze kary(45). W wyroku z 8 czerwca 1971 r. SN wypowiedział się na temat resocjalizacji oraz prewencji generalnej, jako o zadaniach, które kara powinna spełniać(46). O tym, że kara ma zaspokajać poczucie sprawiedliwości społecznej, przekonuje SN w wyroku z 16 czerwca 1971(47). Konieczność wyważenia proporcji między celem ogólnoprewencyjnym a celami, które kara ma osiągnąć w stosunku do skazanego (cele zapobiegawcze i wychowawcze), została zaakcentowana w wyroku z 21 lipca 1976 r.(48). W sposób pośredni, o kompensacyjnym celu reakcji karnej, wypowiedział się SN w wyroku z 18 lutego 1975 r.(49). Stanowisko SN pokrywa się więc ze zdaniem doktryny, która uważa, że polskie prawo karne, w wymiarze rzeczywistego ukształtowania środków reakcji na czyn zabroniony, nawiązuje zarówno do idei odpłaty, jak i do koncepcji utylitarnych.

Bibliografia

  1. Andrejew I.: Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1976.
  2. Andrejew I.: Zarys prawa karnego państw socjalistycznych, Warszawa 1975.
  3. Andrejew I.: O szkołach w nauce prawa, Państwo i Prawo 1950, nr 5-6.
  4. Bafia J.: Aktualne problemy kryminologii (Zarys teorii sytuacji kryminogennej), Państwo i Prawo 1973, nr 8–9.
  5. Beccaria C.: O przestępstwach i karach, Warszawa 1959.
  6. Bentham J.: Wprowadzenie do zasad moralności i prawa, Warszawa 1958.
  7. Borowski W. M.: Zasady prawa karnego, t. I i II, 1922-1924.
  8. Buchała K.: Dyrektywy sądowego wymiaru kary, Warszawa 1964.
  9. Buchała K., Zoll A.: W stupięćdziesięciolecie śmierci Paula Johana Anzelma Feuerbacha, Czasopismo Prawno Historyczne 1983, t. 38, z. 12.
  10. Budziński S.: Wykład porównawczy prawa karnego, Warszawa 1868.
  11. Cieślak M.: O węzłowych pojęciach związanych z sensem kary, Nowe Prawo 1969, nr 2, s. 195 i n.
  12. Cieślak M.: Wstęp do nauki polskiego prawa karnego, Gdańsk 1985.
  13. Ettinger A.: Zbrodniarz w świetle antropologji i psychologji, Warszawa 1924.
  14. Falandysz L.: W kręgu kryminologii radykalnej, Warszawa 1986.
  15. Ferri E.: Socjologia kryminalna (La sociologie criminelle), Paryż 1893.
  16. Frankowski S.: Dyskusja nad „nową obroną społeczną", Państwo i Prawo 1965, nr 8-9.
  17. Glaser S.: Kara odwetowa a kara celowa, Lublin 1924.
  18. Glaser S.: Polskie prawo karne w zarysie, Kraków 1933.
  19. Hegel G.W.F.: Zasady filozofii prawa, Warszawa 1969.
  20. Hołyst B. (red.): Problemy współczesnej penitencjarystyki, t. II, Warszawa 1987.
  21. Hołyst B.: Kryminologia, Warszawa 1979.
  22. Hube R.: Ogólne zasady nauki prawa karnego, Warszawa 1830.
  23. Kant E.: Krytyka praktycznego rozumu, Warszawa 1972.
  24. Kant E.: Krytyka czystego rozumu, Warszawa 1957.
  25. Kant E.: Uzasadnienie metafizyki moralności, Warszawa 1953.
  26. Krzymuski E.: Historia filozofji prawa, 1923.
  27. Krzymuski E.: System prawa karnego ze stanowiska nauki i trzech kodeksów, obowiązujących w Polsce, Kraków 1921.
  28. Krzymuski E.: Wykład prawa karnego ze stanowiska nauki i prawa austryackiego, t. I i II, Kraków 1901-1902.
  29. Krzymuski E.: Teoria karna Kanta. Ze stanowiska jego ogólnej nauki o rozumie praktycznym, Rozprawy Wydziału Filozoficznego AU 1882, t. XVI.
  30. Krzymuski E.: Zarys ogólnych instytucyi prawa karnego, Kraków 1918.
  31. Kutrzeba S.: Dawne polskie prawo sądowe w zarysie, 1921.
  32. Lernell L.: Podstawowe zagadnienia penologii, Warszawa 1977.
  33. Lernell L.: Podstawy nauki polityki kryminalnej, Warszawa 1967.
  34. Lernell L.: Rozważania o przestępstwie i karze na tle zagadnień współczesności, Warszawa 1975.
  35. Lernell L.: Współczesne zagadnienia polityki kryminalnej. Problemy kryminologiczne i penologiczne, Warszawa 1978.
  36. Liszt F. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1919.
  37. Makarewicz J.: Einführung in die Philosophie des Strafrechts, Stuttgart 1906.
  38. Makarewicz J.: Polskie prawo karne. Cześć ogólna, Warszawa 1919.
  39. Papierkowski Z.: Socjologiczne i filozoficzne oblicze kary, Lublin 1947.
  40. Pławski S.: Współczesne kierunki w prawie karnym, Problemy kryminalistyki 1961, nr 31.
  41. Popławski H.: Prawo penitencjarne, Gdańsk 1984.
  42. Rappaport E. S.: Polityka kryminalna, Łódź 1948.
  43. Saldana Q.: Nowa kryminologia, Łódź 1939.
  44. Salmonowicz S.: Feuerbach — narodziny nowoczesnej doktryny prawa karnego, Czasopismo Prawno Historyczne 1964, t. 16, z. 1.
  45. Szerer M.: Kara. Szkic socjologiczny, Kraków 1910.
  46. Szerer M.: Karanie a humanizm, Warszawa 1964.
  47. Szerer M.: Społeczeństwo wobec przestępcy, Warszawa 1969.
  48. Szerer M.: Szwedzki projekt „prawa ochronnego", Nowe Prawo 1958, nr 11.
  49. Śliwiński S.: Polskie prawo karne materialne. Część ogólna, Warszawa 1946.
  50. Śliwowski J.: Prawo i polityka penitencjarna, Warszawa 1982.
  51. Śliwowski J.: Prawo karne, Warszawa 1975.
  52. Świda W.: Prawo karne, Warszawa 1986.
  53. Tyszkiewicz L.: Doktryny i ruch obrony społecznej we współczesnym prawie karnym, Poznań 1968.
  54. Waltoś S.: (Recenzja książki:) Marc Ancel, La defense sociale nouvelle, Paris 1966, Państwo i Prawo 1967, nr 10.
  55. Wolter W.: Zarys systemu prawa karnego. Część ogólna, t. II, Kraków 1934.
  56. Wróblewski B.: Penologia. Socjologja kar, t. I i II, Wilno 1926.
  57. Wróblewski B.: Zarys polityki kryminalnej, Wilno 1928.
  58. Wróblewski B.: Wstęp do polityki kryminalnej, Wilno 1922.
  59. Wróblewski B.: Studia z dziedziny prawa i etyki, Warszawa 1934.

(1) M. Cieślak: Wstęp do nauki polskiego prawa karnego, Gdańsk 1985, s. 12.

(2) I. Andrejew: Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1976, s. 244.

(3) Por. M. Cieślak: O węzłowych pojęciach związanych z sensem kary, Nowe Prawo 1969, nr 2, s. 201. Zob. też S. Śliwiński: Polskie prawo karne materialne. Część ogólna, Warszawa 1946, s. 435; L. Lernell: Podstawowe zagadnienia penologii, Warszawa 1977, s. 161.

(4) Za termin synonimiczny należy uznać pojęcie „teoria karna".

(5) E. Krzymuski: System prawa karnego ze stanowiska nauki i trzech kodeksów, obowiązujących w Polsce, Kraków 1921, s. 5.

(6) I. Andrejew: op. cit., s. 244.

(7) Zob. L. Lernell: Podstawowe zagadnienia penologii, Warszawa 1977, s. 18.

(8) M. Cieślak: O węzłowych pojęciach..., s. 200.

(9) Powoływane już opracowanie M. Cieślaka „O węzłowych pojęciach..." było nie tylko swego rodzaju inspiracją, ale dostarczyło mi też gotowych rozwiązań, które wykorzystałem w omówieniu tych terminów.

(10) Zob. M. Cieślak: O węzłowych pojęciach..., s. 200.

(11) Por. L. Lernell: Podstawowe zagadnienia penologii, Warszawa 1977, s. 11.

(12) Nazwa „absolutne" uświadamia nam, że teorie te niejako absolutyzują karę, które jest, czy też ma być, pewną samoistną wartością.

(13) L. Lernell: Podstawowe zagadnienia..., s. 41.

(14) E. Krzymuski: System prawa karnego..., s. 9.

(15) M. Cieślak: O węzłowych pojęciach..., s. 204.

(16) Immanuel Kant (1724–1804), filozof niemiecki, urodził się, żył i pracował w Królewcu. Teorię tę wyłożył w „Krytyce praktycznego rozumu" (Kritik der praktischen Vernunft, 1788). Zob. E. Krzymuski: Teorja karna Kanta, Rozprawy Wydzialu filozofii Akademii Umiejętności 1882, t. XVI; tenże: Historja filozofji prawa do połowy XIX wieku, Kraków 1923, s. 95 i n.

(17) I. Kant: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Königsberg 1797.

(18) Jerzy Wilhelm Fryderyk Hegel (1770–1831), filozof niemiecki.

(19) G. W. F. Hegel: Zasady filozofii prawa, Warszawa 1969.

(20) E. Krzymuski: System prawa karnego..., s. 8.

(21) Zob. G. Masur: Friedrich Julius Stahl. Geschichte seines Lebens, Aufstieg und Entfaltung 1802-1840, Berlin 1930.

(22) M. Szerer: Karanie a humanizm, Warszawa 1964, s. 94–95.

(23) O pewnym ich wpływie świadczy ciągłe zainteresowanie np. stanowiskiem kościoła w kwestii kary śmierci.

(24) Emil Durkheim (1858-1917), filozof i socjolog francuski. Podstawą dla jego teorii socjologicznych była koncepcja świadomości zbiorowej. Był zwolennikiem badań empirycznych w naukach społecznych.

(25) Przyjmując realny byt świadomości zbiorowej, doświadczenie mówi, iż skłonna jest ona do negatywnych reakcji na przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, przeciwko indywidualnej własności i wolności, zaś w przypadku przestępstw przeciwko interesom państwa (politycznym i ekonomicznym), karanie może spotkać się nawet z dezaprobatą. Wydaje się, że uwaga ta jest szczególnie słuszna w odniesieniu do teorii Durkheima, który w państwie widział „naturalnego opiekuna jednostki".

(26) Karl Birkmayer (1847-1920), teoretyk prawa karnego z kręgu tzw. szkoły klasycznej (kierunek normatywny).

(27) M. Cieślak: O węzłowych pojęciach..., s. 204.

(28) A. Feuerbach (1775-1833), prawnik niemiecki, twórca teorii karnej przymusu psychologicznego, autor dzieła poświęconego rewizji zasad i pojęć podstawowych prawa karnego — Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts (1799). Zob. G. Radbruch: Paul Johann Anselm Feuerbach. Ein Juristleben, Getynga 1957.

(29) Jeremiasz Bentham (1742-1832), prawnik i filozof angielski. Twórca teorii utylitaryzmu. Promotor humanizacji systemu kar i orędownik zmian w więziennictwie.

(30) Zob. E. Krzymuski: System prawa karnego..., s. 10. Teoria zapobieżenia Grolmana rację bytu kary kryminalnej upatruje w odebraniu przestępcy ochoty bądź fizycznej możliwości, do popełniania nowych przestępstw.

(31) Ibidem, s. 10-11.

(32) Włoska szkoła pozytywna (scuola positiva) to jeden z bardziej znaczących kierunków doktrynalnych prawa karnego. Rozwinął się pod koniec XIX wieku.

(33) Cesare Lombroso (1835-1909), włoski lekarz, psychiatra, antropolog i kryminolog. Główne dzieła to: Człowiek przestępca — L'uomo delinquente (1876), Kobieta jako zbrodniarka i prostytutka — La donna delinquente, la prostituta e la donna normale (1893). Twórca tzw. kierunku antropologcznego w prawie karnym. Enrico Ferri (1856-1929), profesor prawa karnego i kryminolog włoski. Nowe horyzonty prawa karnego — Nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale (1881).

(34) Franciszek von Liszt (1851-1919), kryminolog niemiecki, współzałożyciel międzynarodowego związku kryminologów.

(35) E. Krzymuski: System prawa karnego..., s. 6.

(36) E. Krzymuski (1852-1928), profesor prawa i procesu karnego na Uniwersytecie Jagielońskim. Główne dzieło to „Wykład prawa karnego" (Kraków 1911). Najwybitniejszy polski karnista klasycznej szkoły prawa karnego.

(37) Zob. E. Girardin: O prawie do karania, 1870.

(38) M. Ancel uznaje A. Prinsa za twórcę pierwszej doktryny obrony społecznej.

(39) F. Gramatica (ur. w 1901 r.) założył w 1945 r. ośrodek, którego celem było badanie problematyki obrony społecznej. Od 1947 r. ośrodek ten, pod nazwą Centro Internazionale di Studi di Difesa Sociale, jest międzynarodowym centrum ruchu obrony społecznej. Zob. L. Tyszkiewicz: Doktryny i ruch „Obrony społecznej" we współczesnym prawie karnym, Poznań 1968; J. Sawicki: O „nowej obronie społecznej", Państwo i Prawo 1955, nr 1; E. S. Rappaport: Siedmiolecie nowych doktryn „Obrony społecznej" w burżuazyjnym prawie kryminalnym, Państwo i Prawo 1955, nr 1.

(40) F. Gramatica jest również autorem projektu kodeksu karnego dla San Marino. W 1954 r. został wprowadzony kodeks obrony społecznej na Grenlandii. Opracowany został przez duńskiego prawnika, Vernera Goldshmita. Goldshmit wzorował się na projektach Ferriego i Gramatici. Autorem projektu kodeksu obrony społecznej jest też polak, prof. Tadeusz Grygier.

(41) Marc Ancel (ur. w 1902 r.) francuski karnista, prokurator i sędzia. Od 1947 r. związany z ruchem obrony społecznej. W 1954 r. opublikował monografię pt. „Nowa obrona społeczna". W 1966 r. zastąpił F. Gramaticę na funkcji prezesa Stowarzyszenia Obrony Społecznej — Société Internationale de Défense Sociale (SIDS).

(42) Moim zdaniem, odpowiednim przykładem jest wystąpienie A. Krivine na Międzynarodowym Kongresie Obrony Społecznej w 1971 r. Stwierdziła ona, że proces karania jest niczym nie uzasadniony, a wobec absolutnej determinacji człowieka przez siły społeczne, nie może być mowy o jakiejkolwiek winie i odpowiedzialności sprawców przestępstw.

(43) W. Wolter: Zarys systemu prawa karnego. Część ogólna, t. II, Kraków 1934, s. 25.

(44) M. Szerer: Karanie..., s. 19.

(45) IV KR 270/69, nie publikowany.

(46) V KRN 155/71, OSNPG 1971, nr 12, poz. 231.

(47) IV KR 107/71, nie publikowany.

(48) III KR 164/76, OSNPG 1977, nr 3,poz. 19.

(49) III KR 197/74, OSNPG 1975, nr 7, poz. 68.